Cour d'appel, 15 septembre 2022. 20/02015

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 21e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° RG 20/02015 - N° Portalis DBV3-V-B7E-UCCA AFFAIRE : Association [3] C/ [T] [S] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Septembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT N° Chambre : N° Section : E N° RG : 18/00114 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : la SELEURL MONTECRISTO la AARPI FOURMENTIN, LE QUINTREC, VEERASAMY le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Association [3] N° SIRET : 785 423 773 [Adresse 1] [Adresse 1] Représentant : Me Frédéric ZUNZ de la SELEURL MONTECRISTO, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J153 APPELANTE **************** Madame [T] [S] née le 13 Mars 1964 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 2] [Adresse 2] Représentant : Me Nicolas LE QUINTREC de l'AARPI FOURMENTIN, LE QUINTREC, VEERASAMY, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R035, susbtitué à l'audience par Maître Fabien MAUDUIT, avocat au barreau de PARIS INTIMEE **************** Composition de la cour : Appelée à l'audience collégiale, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 Juin 2022 devant la Cour, composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi. Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU, FAITS ET PROCÉDURE Selon contrat de travail à durée indéterminée, Mme [S] a été engagée à compter du 5 mai 2008 en qualité de Directeur Administratif et Financier, par l'association [3] ([3], ci-après [3]). Ce groupement hospitalier franco-américain fondé en 1906 à Neuilly-Sur-Seine, agréé et non conventionné, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif. Au 1er mars 2017, M. [G] a été nommé directeur-général de l'[3] en remplacement de M. [O], admis à faire valoir ses droits à la retraite. Convoquée le 15 novembre 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 24 novembre suivant et mise à pied à titre conservatoire, Mme [S] a été licenciée par lettre datée du 29 novembre 2017 énonçant une faute grave. Contestant son licenciement ainsi que son statut de cadre dirigeant, Mme [S] a saisi, le 29 janvier 2018, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l'association au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. L'association [3] s'est opposée aux demandes de la requérante. Par jugement rendu le 3 septembre 2020, notifié le 14 septembre 2020, le conseil a statué comme suit : Dit et juge que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Fixe le salaire moyen à 25 493,90 euros, Condamne l'[3] à verser à Mme [S] les sommes suivantes : - 254 939 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - 64 442,91 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 7 169,52 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 716, 95 euros à titre de congés payés afférents, - 92 066,40 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis et 9 206,64 euros à titre de congés payés afférents, - 163 839,88 euros bruts au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 16 383,98 euros à titre de congés payés afférents, - 62 064,67 euros au titre des indemnités de repos compensateur et 6 206,46 euros à titre de congés payés afférents, - 43 083,33 euros au titre de rappel de salaire sur prime annuelle 2017, outre 4 308,33 euros à titre de congés payés afférents, - 10 000 euros au titre de réparation du préjudice moral, - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne l'application de l'article 1231-6 du code civil et de l'article 1243-2 du code civil, Ordonne l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile en ce qui concerne les éléments de salaires et en exclut l'application sur les éléments indemnitaires, Déboute l'[3] de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, Condamne l'[3] aux dépens. Le 28 septembre 2020, l'[3] a relevé appel de cette décision par voie électronique. Par ordonnance rendue le 1er juin 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 juin 2022. ' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 26 avril 2022, l'association [3] demande à la cour de : Juger que le licenciement pour faute grave est justifié, que Mme [S] relève bien de la catégorie des cadres dirigeants et qu'elle a été remplie de l'intégralité des rémunérations qui lui étaient dues, Réformer en conséquence le jugement entrepris et statuant à nouveau, débouter Mme [S] de l'ensemble de ses fins et prétentions, Ordonner le remboursement de la somme de 516 400,21 euros versée à titre d'exécution provisoire du jugement de première instance, avec intérêt au taux légal à compter du jugement intervenu le 3 septembre 2020, Condamner Mme [S] au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'instance. ' Selon ses dernières conclusions notifiées le 24 mai 2022, Mme [S] demande à la cour de confirmer le jugement en toute ses dispositions, et, y ajoutant, de condamner l'[3] à lui verser la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les éventuels dépens de l'instance, débouter l'[3] de toutes ses demandes et ordonner l'application des articles 1231-6 et 1343-2 du code civil. A l'audience des débats, la cour a vainement proposé aux parties de recourir à une mesure de médiation judiciaire afin de rechercher, par elles-mêmes et sous l'égide d'un médiateur indépendant, une solution au litige qui les oppose. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. MOTIFS I - Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires et le statut de cadre dirigeant : L'[3] soutient que Mme [S] dispose bien du statut de cadre dirigeant, qui est parfaitement licite et qui a été accepté par la salariée dans son contrat de travail. L'employeur expose que la salariée n'a jamais remis en cause son statut pendant l'exécution de la relation de travail, qu'elle se targue de cette qualité sur son profil LinkedIn, qu'elle disposait d'une grande autonomie et participait au comité de direction mais également qu'en matière de salaire, la rémunération de Mme [S] était bien parmi les plus élevées de l'établissement, puisqu'il s'agissait de la seconde. L'[3] précise que, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, l'absence de statut de cadre dirigeant du Directeur Administratif et Financier dans la convention collective appliquée au sein de l'[3] n'est pas un critère suffisant pour rejeter l'autonomie conférée à la salariée. Mme [S] rétorque que, comme l'a justement rappelé le conseil de prud'hommes, la convention collective applicable distingue la catégorie des cadres supérieurs (à laquelle elle appartient) de celle des cadres dirigeants (à laquelle elle n'appartient pas). La salariée affirme qu'elle ne remplissait pas cumulativement les critères légaux visés à l'article L. 3111-2 du code du travail puisqu'elle ne disposait pas, dans les faits, de la large autonomie dans la prise de décision et dans la gestion de son emploi du temps, requise par la loi et la jurisprudence pour bénéficier du statut de cadre dirigeant. Elle rappelle que la convention collective elle-même n'accorde pas le statut de cadre dirigeant au directeur administratif et financier. L'article L. 3111-2 alinéa 2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III (c'est à dire aux dispositions relatives, d'une part à la durée du travail, et d'autre part aux repos et jours fériés). Aux termes du second alinéa du même article, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Cette définition est inchangée depuis la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, à l'origine de dispositions spécifiques au temps de travail des cadres et de la distinction entre les cadres dirigeants, les cadres 'intégrés' et les cadres 'intermédiaires'. Les critères de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant tiennent donc à : - l'exercice de responsabilités importantes impliquant une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, - leur habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome, - la rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés au sein de l'entreprise ou de l'établissement. En l'espèce, au-delà de l'intitulé de la fonction figurant sur le contrat de travail et les bulletins de salaire, il est établi que Mme [S] , qui se présente dans ses conclusions comme 'l'une des membres de l'équipe de direction' que M. [G] aurait souhaité évincer dès sa nomination pour faire engager par l'[3] divers collaborateurs qu'il avait côtoyés au cours de son parcours professionnel précédant au sein du Groupe General Electric, il ressort des différents organigrammes versés aux débats que la gouvernance de l'institution était organisée autour d'un directeur-général (M. [O], remplacé à compter de mars 2017 par M. [G]), qui est placé sous l'autorité du 'Conseil des Gouverneurs', lequel exerce les responsabilités d'un conseil d'administration, lequel est composé d'une vingtaine de personnalités extérieures. Le directeur-général qui administre l'institution, préside trois organes, le Conseil médical et les Comités Stratégique et Opérationnel. Il supervise en outre directement trois directions, à savoir la Direction de l'information, de la qualité et de l'organisation des soins, la direction des ressources humaines et la direction technique et sécurité. L'activité de l'établissement s'organise autour de trois pôles, à savoir : - le 'pôle opérationnel, développement et marketing', dirigé par le directeur-général, - la 'direction des affaires médicales', placée sous l'autorité du professeur [W], qui regroupe 9 pôles médicaux et 3 services médicaux, - le 'pôle administration, supports et services', dirigée par Mme [S], qui regroupe 4 services, le Service administratif et financier, la Direction des achats et de la logistique, les Affaires juridiques et réglementaires et la Direction des systèmes d'information et de l'organisation. L'intimée concède qu'elle percevait l'une des rémunérations les plus élevées de l'institution, l'employeur établissant qu'il s'agissait de la seconde rémunération la plus importante, derrière celle du directeur-général. L'[3] démontre que Mme [S] participait non seulement au Comité de direction de l'établissement, dont elle pouvait critiquer, dans le compte-rendu de son évaluation 2014, le nombre de participants qu'elle jugeait trop important, et l'insuffisante implication de certains d'entre eux ce qui nuisait à la qualité des échanges (pièce n°14 de l'intimée), à son Comité financier qui regroupe outre plusieurs gouverneurs, le chairman, le directeur-général et elle, mais également au Conseil médical (pièces n° 56 à 69 de l'appelant), ainsi qu'aux Conseil des Gouverneurs, qui se réunissait tous les deux mois, et ce avec les sept autres membres de 'l'équipe de direction' dont le directeur-général, l'intéressée étant présentée sur les compte-rendus des réunions sous la qualité de 'director of administration and finance', puis celle de 'Vp finance'. M. [A], qui se présente comme président du conseil des gouverneurs, témoigne de ce qu'à sa prise de fonctions, en mai 2015, il a interrogé le directeur-général en place à l'époque, M. [O], sur l'identité de son référent en cas d'absence, son interlocuteur citant immédiatement Mme [S] comme étant son bras droit. Il précise qu'en sa qualité de directrice administratif et financier, elle présentait les résultats financiers à la direction générale et au Conseil d'administration sur un rythme mensuel, était en relation constante avec le cabinet d'audit comptable pour les comptes de l'Hôpital et ceux de la [4] et a participé très activement à l'acquisition du Centre de radiothérapie de la Porte de St Cloud, opération que la salariée met en valeur dans son profil Linkedin comme étant l'une de ses principales réalisations en faisant état d'un 'refinancement par l'emprunt (20M€)'. Après avoir rappelé que l'institution, entité à but non lucratif, réalise un chiffre d'affaires de plus de 100 millions d'euros, M. [K], qui se présente comme l'un des gouverneurs de l'[3], atteste dans les termes suivants : « De par sa position dans l'hôpital, Mme [S] était de droit membre du Comité de direction de l'établissement. Elle était également membre du Comité Financier de l'hôpital. Participent à ce comité, présidé par le 'chairman of the board of governors', 6 autres gouverneurs et 2 représentants de la direction le CEO et le CFO (c'est à dire Mme [S]). La personne en charge de préparer les documents soumis au comité et de les présenter est le CFO. Ces documents incluent le budget, les situations comptables intermédiaires, les comptes annuels, les tableaux de contrôle de gestion, les plans d'investissement, plus généralement toute la documentation nécessaire aux travaux du comité. Je suis gouverneur et membre du comité financier depuis 2012 et atteste que Mme [S] remplissait les missions critiques ci-dessus et bénéficiait d'une grande autonomie pour les conduire. Selon moi, le CFO de l'institution est, après le CEO, le contributeur le plus important à la bonne marche de l'hôpital. J'ai eu l'occasion de travailler de manière proche avec Mme [S] sur le dossier d'acquisition de la Clinique de [6] par l'[3]. Mme [S] a largement contribué à cette acquisition, travaillant avec la société d'expertise comptable et l'avocat que nous avions mandatés. Elle a activement participé aux négociations et à la rédaction du contrat d'acquisition. » Ces témoignages, pour émaner de membres du board des gouverneurs, ne sont pas sérieusement critiqués par la salariée en ce qu'ils décrivent précisémment les responsabilités exercées concrètement par la salariée. Leur force probante est corroborée par les éléments complémentaires communiqués par l'appelante, à savoir le témoignage de M. [J], ancien membre du Conseil des gouverneurs, le compte-rendu adressé par la salariée à divers membres du board sur l'état d'avancement de l'acquisition de la clinique de [6] le 13 novembre 2016 (pièce n° 27 de l'appelante), la correspondance, par laquelle Maître Siguier, avocat, adresse à Mme [S] l'offre ferme d'acquisition, et les commentaires apportés par Mme [S] elle-même sur ses compte-rendus d'évaluation 2015 et 2016 sur sa contribution majeure à cette acquisition. L'employeur communique également une délégation de pouvoirs temporaire signée par le directeur-général à l'été 2009 confiant à l'intéressée le pouvoir de signer tout contrat de recrutement. L'appelante verse encore aux débats divers contrats signés par la salariée en sa qualité de directrice des affaires financières pour le compte de l'[3] concernant la prise à bail de locaux, l'acquisition de matériels informatique représentant un coût de 1 600 000 euros (pièces n° 53 à 55 de l'appelante). Mme [S] dont il est constant qu'elle n'était pas liée à l'[3] par une convention de forfait, était, contrairement aux salariés soumis à un forfait jour, tel que le prévoit l'accord d'entreprise (pièce n°51 de l'appelant), dispensée de badger quotidiennement. Elle bénéficiait annuellement de 18 jours de congés supplémentaires, dites RAS (pièce n° 86), qu'elle posait régulièrement, dispositif réservé aux salariés soumis à un forfait jour et aux cadres dirigeants. Le seul fait qu'elle renseignait un document décomptant la pose des jours de congés et de RAS n'est pas de nature à caractériser que ses repos étaient soumis à autorisation et qu'elle ne bénéficiait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps. Vainement, Mme [S] fait valoir qu'elle n'a jamais exercé 'de pouvoir de direction général et permanent sur l'[3]'. En effet, il ressort des éléments ci-avant analysés que la salariée, qui avait la deuxième rémunération la plus importante de l'institution, non seulement participait concrètement à la direction de l'[3], mais exerçait des responsabilités importantes impliquant une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et était habilitée à prendre des décisions au sein de sa direction de façon largement autonome. Par suite, Mme [S] bénéficiant du statut de cadre dirigeant, le jugement sera infirmé en ce qu'il a jugé que la salariée était bien-fondée à réclamer un rappel d'heures supplémentaires et Mme [S] déboutée de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur. II - Sur le licenciement La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : « [...] Les raisons qui nous ont conduits à prendre cette décision sont les suivantes : Nous avons eu connaissance récemment d'un ensemble de fautes qui nous ont conduits à considérer que la poursuite de la relation de travail n'est plus possible. Nous vous rappelons que nous avons fait diligenter par un cabinet d'audit indépendant, le cabinet Altao spécialiste de l'étude et du conseil pour l'ensemble des acteurs du système de soins, une analyse qui portait entre autres, sur les mécanismes de facturation de la patientèle pratiquée au sein de L'[3]. Dans le cadre d'une réunion du groupe Everest le 17 juillet 2017, M. [Y] a effectué une présentation au terme de laquelle il attirait explicitement notre attention sur les risques de légalité concernant notre pratique de tarification. Notre attention a été attirée sur le fait que l'établissement pouvait se trouver en difficulté en l'absence de non-respect de la directive 2005/29/CEE relative aux pratiques commerciales déloyales. Vous n'avez pas réagi pendant (ni après) cette présentation à laquelle vous avez assisté alors même que la facturation de l'établissement est directement placée sous votre supervision. Le 13 novembre dernier le cabinet Altao a clos son audit et nous a remis son rapport définitif. Il ressort de ce rapport que l'[3] établissement non conventionné n'est pas soumis à la tarification administrée et se doit dès lors de respecter le droit commun communautaire en matière de concurrence et de prix. Or, il est manifeste que l'[3] ne s'y conforme pas sur les points suivants : - aucun devis n'est établi, ni signé par les deux parties avant hospitalisation, nous indiquons aux patients qu'il s'agit d'une estimation des frais et non d'un devis. - dans le cadre des actes opératoires, la facture est fondée sur un calcul d'ICR potentiellement éloigné de la réalité des prestations fournies. Vous avez maintenu ce système ICR totalement spécifique à l'[3] pendant dix ans. - dans 2/3 des cas la facture est donc très éloignée de l'estimatif alors qu'en matière de concurrence, un devis doit être respecté. Le rapport Altao met donc en évidence un risque certain puisqu'en cas de contestation de factures par la patientèle, celle-ci a de fortes chances d'obtenir gain de cause contre l'établissement. À cette remise en cause de notre facturation s'ajoute pour l'établissement un préjudice d'usage et de réputation qui n'est pas acceptable. Nous soulignons enfin que vous ne pouvez pas ignorer le risque auquel l'établissement est exposé puisque ces pratiques l'exposent à une amende administrative exprimée en pourcentage de chiffre d'affaires et donc fortement pénalisante sur le plan financier. L'établissement se retrouve donc exposé à un ensemble risques du fait du non-respect de la concurrence et de pratiques irrégulières alors que vous deviez être le garant de par vos fonctions du respect de cette réglementation. Par ailleurs, vous avez eu connaissance de comportements contraires à l'éthique et aux règles de compliance. En effet, à la suite de l'émergence/réémergence de l'affaire dite du 'Dr K', fin mars 2017, je vous ai interrogé sur l'existence de comportements impropres au sein de l'établissement. Vous noterez que j'ai dû vous faire cette demande et que vous n'êtes pas venue vers mois spontanément. Le 1er juin 2017 vous m'avez remis une note intitulée 'confidentiel comportement non éthique du corps médical' le seul nom explicite (en dehors du Dr K, qui correspond à une affaire que je connaissais à cette date) est celui du docteur [E], et encore est-ce dans le paragraphe 'propos tenus vis-à-vis de patients sur des dysfonctionnements de l'[3]'. Or, lors de la réunion du conseil médical du 7 juin 2017 le Docteur [P] [X] [F], président du médecin board, a indiqué en termes forts qu'il y avait 15 médecins qui avaient des pratiques non conformes ou problématiques sur le plan financier et que l'établissement devait, en substance, s'en séparer. Je vous ai demandé si c'était exact, vous me l'avez confirmé. Je vous ai alors demandé la liste de ces 15 médecins et les détails. Il vous a fallu trois mois et une relance écrite de ma part par un email du 17 septembre 2017 pour que vous me transmettiez une deuxième note le 3 octobre 2017. Cette note est intitulée 'confidentiel. Liste des médecins ne respectant pas les processus financiers ou T2A de l'établissement.' Au delà des comportements individuels de certains médecins qui seront analysés au cas par cas, j'ai donc découvert avec stupéfaction au travers de ces deux notes, que vous étiez parfaitement informée de l'existence de cette situation depuis plusieurs années. Je vous cite 'à la demande de la DG nous avons décrits les comportements que nous estimons comme non éthiques observés par la direction financière depuis plusieurs années au sein de l'[3].' Je considère donc que depuis ma prise de fonction, vous avez été purement réactive voire réticente à me communiquer des informations sur ces comportements 'non éthiques observés par la direction financière depuis plusieurs années au sein de l'[3]'. Ceci est évidemment en contradiction avec l'ensemble des règles de compliance que nous entendons respecter dans l'établissement. Vous ne pouvez ignorer l'existence au sein de l'[3] d'une charte éthique qui précise 'en cas de doute sur la conduite à tenir dans certaines situations professionnelles les personnels sont invités à prendre conseil auprès de leur supérieur hiérarchique.' Je considère dès lors que vous aviez une parfaite connaissance de la situation et qu'en dépit de ceci, vous êtes restée taisante et que vos 2 notes ne permettaient pas de prendre la pleine mesure de la gravité des comportements non éthiques. C'est donc au travers d'un concours de circonstances, et non grâce à vous, que j'ai découvert l'ampleur de pratiques inacceptables réelles ou supposées, au sein de l'établissement que j'entends faire cesser sans délai. J'observe par ailleurs que la note d'Altao pointe le fait que le mécanisme d'ajustement concerne 2/3 des factures ce qui est un facteur de risque qu'un DAF doit avoir en tête. J'ai pris note cependant qu'à ce jour vous n'aviez pas mis en place d'audit sur sujet et que vous n'avez jamais alertée sur la moindre malversation ou suspicion de malversation dans l'administration. Vous avez donc mis l'établissement en situation de risque alors que vous savez qu'il se veut être une institution irréprochable de par son passé et ses particularités. L'ensemble de ces éléments fait que nous n'avons d'autre choix de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité. ». L'[3] critique la motivation du jugement et soutient que le licenciement pour faute grave qui repose sur deux griefs est parfaitement fondé. Il explique que les pratiques relevées impliquent la mise en cause de Mme [S] compte tenu de ses responsabilités et qu'elle ne peut donc sérieusement soutenir que le respect des règles en matière de facturation mais également celles en matière d'affaires juridiques et réglementaires ne relevaient pas de sa sphère d'intervention. L'employeur affirme que la salariée n'a volontairement mené aucune réforme sur la politique tarifaire et de la facturation de l'[3] alors que les difficultés étaient portées à sa connaissance. L'[3] ajoute que le Président de l'[3], M. [G], avait régulièrement interrogé Mme [S] sur l'existence de comportements impropres au sein de l'établissement et que la salariée a fait preuve de réticence en refusant délibérément de donner certaines informations avant le 3 octobre 2017 malgré les demandes de l'employeur. Mme [S] conteste tant le bien-fondé juridique du licenciement que la réalité et la gravité des griefs figurant dans la lettre de licenciement. D'une part, la salariée soutient que les griefs invoqués par l'employeur relèveraient par nature de l'insuffisance professionnelle (prétendue) et non d'un manquement à la discipline. D'autre part, Mme [S] affirme que le premier grief, ni réel, ni sérieux, ne peut lui être reproché puisqu'elle n'est ni à l'origine, ni responsable de ces pratiques. Elle souligne que le rapport Altao est erroné et que l'employeur ne peut fonder le licenciement sur ses préconisations et que le grief relatif aux devis est en tout état de cause prescrit. Mme [S] réfute le second grief en soutenant avoir régulièrement attiré l'attention de l'employeur mais également informé M. [G] à son arrivée de l'existence de pratiques contraires à l'éthique. Elle conclut que son licenciement s'inscrit dans la lignée de tous les licenciements effectués et départs provoqués en quelques semaines par le nouveau directeur-général, six mois après sa prise de fonctions, afin de faire place nette au sein de l'ancienne équipe dirigeante, et de s'entourer d'anciens subordonnés/collègues. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en apporter la preuve. L'insuffisance professionnelle, qui se caractérise par une mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle ou une inadaptation à l'emploi, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, elle n'est pas fautive. En l'espèce, le rapport Altao, dont se prévaut l'employeur, dresse, après une présentation historique de la question complexe de la facturation de l'hospitalisation et des soins hospitaliers, un constat critique à l'égard, non pas simplement des modalités de facturation des soins, mais surtout de l'inadéquation de la facturation en vigueur au sein de l'établissement par rapport à l'évolution de la pratique existante tant dans le secteur administré que le secteur non conventionné, et aux soins prodigués, et du surcoût des soins facturés lesquels génèrent une insatisfaction de la patientèle ou des familles et la nécessité pour les services administratifs de gérer dans les 2/3 des cas des 'ajustements de la facturation' c'est à dire des remises, ainsi qu'une perte complète de compétitivité. Une telle situation, qui ne saurait être imputée au seul service administratif et financier dont Mme [S] avait la responsabilité, nécessitait une réflexion d'ensemble à mener au sein des différents services, au premier rang desquels le service médical, pour définir le cas échéant de nouvelles modalités de facturation des soins et de l'hospitalisation, ce que la nouvelle direction a entrepris à compter de 2018, et relevait d'une décision stratégique à prendre au niveau du Conseil des gouverneurs. Ce reproche ne relève pas de griefs d'ordre disciplinaire. En effet, nonobstant les responsabilités éminentes de la salariée, faute pour l'employeur de caractériser une quelconque abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée de Mme [S] relativement aux modalités de la facturation, dont il n'est pas allégué ni a fortiori justifié que le Conseil des gouverneurs ou le directeur-général se soient interrogés quant à leur pertinence, avant la réception de l'audit Altao. Dans ces circonstances, l'absence d'initiative prise par la salariée relativement à ces questions ne pourrait relever que d'une insuffisance professionnelle. Dans la mesure où l'employeur s'est placé sur le terrain disciplinaire, il ne peut disqualifier un grief disciplinaire sur une cause réelle et sérieuse non disciplinaire. Un tel manquement à le supposer établi ne peut justifier le licenciement de la salariée. Par ailleurs, à juste titre, la salariée objecte que l'employeur ne saurait sérieusement lui reprocher le fait de ne pas avoir mis en vigueur au sein de l'établissement une procédure de devis préalablement à toute hospitalisation et soins prodigués au visa d'une directive européenne qui est dépourvue d'effet juridique direct dans le rapport entre deux personnes privées. À la lecture de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il n'est pas reproché à la salariée que la patientèle n'était pas informée par voie d'affichage des coûts des prestations prodiguées au sein de l'établissement. Par ailleurs, il n'est pas démontré par l'[3] , à qui la charge de la preuve incombe, que dans les seuls domaines où la loi nationale prescrit l'établissement d'un devis en matière de soins, à savoir la chirurgie esthétique, l'appareillage auditif, les soins dentaires et de podologie coûteux, l'[3] ne respectait pas son obligation en la matière. À titre superfétatoire, l'intimée souligne à juste titre que l'[3] ne justifie en aucune façon qu'elle aurait mis en oeuvre après son licenciement une procédure générale d'établissement de devis. Le premier grief n'est pas caractérisé. Concernant le reproche formulé relativement au fait de ne pas avoir attiré l'attention de M. [G] sur des pratiques de médecins contraires à l'éthique, ce grief manque en fait. En effet, la salariée rapporte la preuve qu'à l'occasion des derniers compte-rendus d'évaluation, elle a régulièrement attiré l'attention de l'employeur sur les difficultés suscitées par ces pratiques contraires à l'éthique, sans que ce dernier n'agisse en rien. À bon droit, la salariée oppose à l'[3] qu'elle ne peut dissocier l'information qu'elle a reçu en fonction du directeur-général la représentant. En toute hypothèse et contrairement aux termes mêmes de la lettre de licenciement, la salariée démontre que M. [G] a été personnellement informé par elle de cette situation dans la mesure où non seulement le nouveau directeur-général, dont il était prévu le 2 janvier 2017 qu'il assisterait à l'entretien annuel de Mme [S], a été rendu destinataire du compte-rendu d'évaluation 2016, qui lui a été directement transmis le 4 février 2017 (pièce n° 13 de l'intimé), mais elle justifie en outre lui avoir adressé une première note sur ce sujet dès le mois d'avril 2017 (pièce n°58), avant même la réunion du conseil médical évoquée dans la lettre de licenciement. Dans cette première note, Mme [S] citait dix médecins ayant des pratiques problématiques concernant l'éthique. S'il est établi que la salariée a quelque peu tardé à communiquer la note détaillée requise oralement par le directeur-général, en juin 2017, les éléments d'information lui ont été adressés le 3 octobre 2017 après le rappel fait par le directeur-général. Dans la mesure où la salariée avait, préalablement, transmis de premières informations sur cette situation, l'employeur ne saurait sérieusement lui reprocher d'avoir manqué à ses obligations de compliance et de transparence vis-à-vis de son nouveau directeur-général. Ce grief n'est pas caractérisé. Le troisième grief visé dans la lettre de licenciement, imprécis, relatif à l'absence d'établissement d'un audit sur le mécanisme d'ajustement, qui concerne 2/3 des factures, ce qui est un facteur de risque, révélé par la note d'Altao, n'est pas repris dans les écritures de L'[3]. Il suit de ce qui précède que l'[3] ne rapporte pas la preuve de la faute grave invoquée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a jugée dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a indemnisé la salariée au titre de son licenciement abusif. III - Sur le rappel de rémunération variable : L' [3] conteste la décision du conseil qui a accueilli la réclamation formée par la salariée au titre de l'année 2017, en faisant valoir que dans l'hypothèse où l'employeur n'a pas fixé d'objectifs, il incombe au juge de déterminer la rémunération variable en fonctions des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. En l'espèce, le contrat de travail stipule qu'à la rémunération annuelle brute forfaitaire, 's'ajoutera un bonus annuel de 40 000 euros selon l'atteinte des résultats fixés en début d'exercice et constatés en fin d'exercice. Il n'est pas discuté que l'employeur n'a pas fixé d'objectifs à la salariée pour l'année 2017. Par suite, il appartient au juge de fixer la rémunération variable due à la salariée en fonction des critères visés au contrat, des accords conclus les années précédentes, et des données de la cause. Alors que la salariée souligne à juste titre qu'aucune clause du contrat ne conditionne le paiement de la rémunération variable à la présence du salarié en fin d'exercice, en toute hypothèse, l'employeur n'est pas fondé à invoquer le fait que Mme [S] n'aurait plus été présente au sein des effectifs au terme de l'exercice. En effet, le licenciement ne reposant pas sur cause réelle et sérieuse, la salariée bénéficie du délai-congé de six mois reportant le terme du contrat de travail au-delà du 31 décembre 2017. Pour le même motif, l'employeur n'est pas fondé à invoquer l'existence de prétendues 'graves carences en matière de respect des règles de facturation', nullement établies. Au regard de la pratique adoptée par les parties, des conditions de fixation de la rémunération variable pour l'année 2016, c'est à bon droit que le conseil a fixé à la somme de 43 083,33 euros le rappel de prime annuelle 2017, outre 4 308,33 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé sur ce point. IV - Sur l'indemnisation du licenciement injustifié : Au jour de la rupture, Mme [S] âgée de 53 ans bénéficiait d'une ancienneté de 9 ans et 6 mois au sein de l'[3] qui employait plus de dix salariés. Son salaire mensuel brut de base s'établissait à 13 654,30 euros. Au cours des douze derniers mois précédant la rupture, elle a perçu une rémunération brute moyenne de 18 901,12 euros. Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied : Le licenciement étant injustifié, la salariée est fondée à solliciter un rappel de salaire au titre de la période de mise à pied conservatoire elle-même injustifiée. Au vu des fiches de paye, le rappel de salaire auquel l'association sera condamnée s'élève à la somme de 7 169,95 euros bruts, outre celle de 716,95 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La salariée peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période du délai-congé et non au salaire de référence, assiette de calcul de l'indemnité de licenciement. Conformément aux stipulations de l'article 15.02.2.1 b°) de la convention collective, et Mme [S] bénéficiant d'un coefficient au moins égal à 715, la salariée bénéficie d'un délai-congé de six mois. Le rappel d'heures supplémentaires étant écarté, il sera alloué à Mme [S] une indemnité compensatrice de préavis de 81 925,80 euros bruts, outre 8 192,58 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité légale de licenciement : Calculée sur la base d'une ancienneté au terme du préavis auquel elle avait droit, de 10 ans et 1 mois, du salaire de référence, calculé sur la moyenne la plus favorable pour la salariée des 12 mois derniers mois travaillés, conformément aux dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au jour du licenciement, auxquelles renvoient les stipulations conventionnelles, l'indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée à la somme de 47 777,83 euros : - 1/4 x 10 x 18 901,12 = 47 252,80 euros - 1/3 x (1/12) x 18 901,12 = 525,03 euros Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : La salariée est fondée en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement. Il est constant que dès le mois de mars 2018, Mme [S] a retrouvé un emploi mais assorti d'une perte de salaire (10 000 euros/mois, outre une rémunération variable annuelle de 18 000 euros). En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 10 mois de salaire brut, l'ancienneté s'appréciant au terme du délai congé. Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge de la salariée au moment du licenciement et du fait que la salariée a rapidement retrouvé un nouvel emploi, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 120 000 euros bruts. Le jugement sera réformé en ce sens. Compte tenu de l'ancienneté et de l'effectif de la société, il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail. V - sur le caractère vexatoire du licenciement : Tout salarié licencié dans des conditions vexatoires ou brutales peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte de l'emploi. Il en est ainsi alors même que le licenciement lui-même serait fondé, dès lors que le salarié justifie d'une faute et d'un préjudice spécifique résultant de cette faute. L'[3] conteste tout préjudice moral subi par Mme [S] et souligne qu'aucune circonstance particulièrement vexatoires et encore moins d'atteinte à sa réputation professionnelle n'est démontrée, puisque la salariée a rapidement retrouvé un emploi, ainsi que cela ressort de son profil LinkedIn. Au soutien de sa demande de 10 000 euros de dommages et intérêts, Mme [S] affirme qu'elle a subi un préjudice moral distinct en raison de l'usage abusif du pouvoir disciplinaire de son ancien employeur et la procédure vexatoire et attentatoire à son image dont elle a été la victime, expliquant qu'un agent de sécurité était présent dans le bureau du directeur-général lors de la remise de la convocation à l'entretien préalable, que l'agent de sécurité l'a raccompagnée à son véhicule, au vu et au su des salariés de l'[3], et a refusé de la laisser accomplir seule le trajet jusqu'au parking malgré sa demande, que son bureau a été interdit d'accès (tendant à faire croire que des scellés avaient été posés), et que son bureau et ses affaires personnelles ont été illégalement fouillés. Elle précise que les circonstances entourant son licenciement ont porté atteinte à sa réputation professionnelle vis-à-vis de ses collègues au sein de l'Hôpital, mais également auprès des partenaires et relations professionnelles externes à l'Hôpital et conclut que la motivation de la lettre de licenciement jetant l'opprobre sur son parcours, caractérise un usage délibérément abusif par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, et aggrave le préjudice qu'elle a subi. L'indemnisation des préjudices liés au caractère injustifié du licenciement a été apprécié dans le cadre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Faute pour la salariée de justifier de ses allégations sur les circonstances ayant entouré son licenciement, susceptibles de caractériser un licenciement brutal ou vexatoire, le jugement sera infirmé en ce qu'il lui a accordée la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné l'[3] à verser à Mme [S] les sommes suivantes : - 7 169,52 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 716, 95 euros à titre de congés payés afférents, - 43 083,33 euros au titre de rappel de salaire sur prime annuelle 2017, outre 4 308,33 euros à titre de congés payés afférents, - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - les dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant de nouveau des chefs infirmés, Déboute Mme [S] de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires de congés payés afférents et d'indemnités au titre du repos compensateur, ainsi que de dommages-intérêts pour licenciement pour préjudice moral et licenciement vexatoire, Condamne l'[3] à verser à Mme [S] les sommes suivantes : - 81 925,80 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 8 192,58 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 47 777,83 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 120 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des éventuelles indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes, Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière, Rappelle que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire ; Condamne l'[3] à verser à Mme [S] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,