Cour d'appel, 28 février 2023. 21/11275

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8 ARRÊT AU FOND DU 28 FEVRIER 2023 N°2023/ Rôle N° RG 21/11275 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH33P S.A.S.U. [7] C/ URSSAF PACA Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Laurent BESSE, avocat au barreau de BESANCON - URSSAF PACA Décision déférée à la Cour : Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 09 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 16/00654. APPELANTE S.A.S.U. [7], demeurant [Adresse 6] représentée par Me Laurent BESSE de la SCP MONNET - VALLA - BESSE, avocat au barreau de BESANCON INTIMEE URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1] représentée par Mme [R] [W] en vertu d'un pouvoir spécial *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Madame Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Aurore COMBERTON. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Février 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Février 2023 Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Faits Suivant contrôle portant sur les années 2011, 2012 et 2013, par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales PACA (l'organisme de sécurité sociale), la société SAS [5] devenue SASU [7] (la société), a été destinataire d'une lettre d'observations adressée le 19 septembre 2014 puis mise en demeure du 24 décembre 2014, pour un montant total de 206 343,00 euros de redressement dont majorations de retard. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 novembre 2014, la société a contesté le bien-fondé des points n°3, 8, 9 et 10 du redressement. Après échanges de courriers infructueux, l'organisme de sécurité sociale a adressé trois mises en demeure à la société en date des 17 et 24 décembre 2014 et notamment l'une concernant l'établissement de [Localité 9] de la société, pour un montant total de 173 646,00 euros. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 janvier 2015, la société a saisi la commission de recours amiable de sa contestation du chef de redressement n°3 concernant la prévoyance complémentaire. En date du 28 novembre 2015, la commission de recours amiable a rendu une décision explicite de rejet. Procédure Par courrier recommandé avec avis de réception expédié le 22 décembre 2015, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône de ses recours. Par jugement du 9 juillet 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, ayant repris l'instance concernant l'établissement de Vedene, a notamment : - déclaré recevable le recours de la société mais l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, - maintenu la mise en demeure du 24 décembre 2014 sur le point n°3 du redressement concernant l'établissement [Localité 9], pour un montant total de 173 646,00 euros, portant sur les années 2011, 2012 et 2013, - condamné la société à payer la somme de 147 088,00 euros, après régularisation, à l'organisme de sécurité sociale, - condamné la société à payer la somme de 500,00 euros à l'organisme de sécurité sociale au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire du jugement. Par courrier recommandé avec accusé de réception expédié le 20 juillet 2021, la société a interjeté appel de cette décision sauf en ce qu'il a déclaré recevable en la forme son recours. Prétentions et moyens Aux termes des dernières conclusions notifiées en date du 23 novembre 2021, l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de : - annuler le point n°3 du redressement concernant l'établissement de [Localité 9] pour un montant hors majorations de 127 682,00 euros, - débouter l'organisme de sécurité sociale de toute demande de paiement au titre de ce point de redressement, - condamner l'organisme de sécurité sociale à rembourser à la société la somme totale de 163 796,00 euros, réglée par la société au titre de l'exécution provisoire du jugement, - condamner l'organisme de sécurité sociale au paiement de la somme de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Elle fait valoir que : - au visa de l'article L242-1 alinéa 6 du code de sécurité sociale, les contributions des employeurs notamment destinées à assurer le financement desrégime de prévoyance complémentaire, sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale lorsque les garanties offertes par ces régimes intègrent le champ des articles L. 911-1 et -2 du code de sécurité sociale, sont obligatoires et bénéficient à titre collectif aux salariés, - en l'espèce, à compter du 1er janvier 2012, la société a mis en place un nouveau régime de prévoyance complémentaire, applicable à l'ensemble des salariés sans condition d'ancienneté, et qui se substitue aux trois contrats précédemment souscrits, - au visa de l'article L. 911-1 du code de sécurité sociale, les régimes de prévoyance complémentaire doivent respecter un formalisme, lequel consiste à la mise en place d'un tel régime soit par convention ou accords collectif, soit par ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par l'employeur par voie de référendum, soit par décision unilatérale de l'employeur constatée par un écrit remis à chaque intéressé, - les inspecteurs de l'organisme de sécurité sociale ont à tort retenu que le formalisme n'aurait pas été respecté au motif que la signature d'un accord collectif pour les précédents contrats existants aurait dû être réitérée pour le nouveau contrat, alors même que l'employeur avait procédé par voie de décision unilatérale, après avoir toutefois consulté le comité d'entreprise à ce sujet au cours d'une réunion du 5 décembre 2011, et les salariés concernés informés individuellement par courrier du 10 janvier 2012, - contrairement au cas de mise en place par accord collectif, celle par décision unilatérale de l'employeur n'impose pas de formalités de dépôt et de publicité à la DIRECCTE et au greffe du conseil de prud'hommes, - au visa de l'annexe Fiche n°2 de la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, pour procéder par voie unilatérale, la société devait produire une copie de l'écrit remis aux salariés (L. 911-1 du code de sécurité sociale), et justifier auprès de l'agent chargé du contrôle la modalité de remise de cet écrit aux salariés, or, la société justifie : * avoir joint ce courrier du 10 janvier 2012 aux bulletins de salaire du mois de janvier 2012, ce qu'atteste le secrétaire du comité d'entreprise de la société (pièce n°23), * avoir transmis aux inspecteurs de l'organisme de sécurité sociale ainsi qu'à la commission de recours amiable ce courrier d'information, - le fait que la société ait indiqué qu'il n'y avait pas eu de négociation d'accord d'entreprise ne suffit absolument pas à déduire qu'il n'y avait pas eu de décision unilatérale de l'employeur, - aucune disposition légale n'impose de privilégier le recours à la voie de la négociation collective plutôt que celle de la décision unilatérale en cas de présence d'un comité d'entreprise et de délégués syndicaux, - le courrier du 10 janvier 2012 ne se limite pas à la seule mention d'une revalorisation des taux de cotisations puisqu'il vise également la répartition de ces taux de cotisations entre employeur et salarié, ainsi que l'ensemble des garanties offertes, par trois annexes : * les taux de cotisations actuels et ceux applicables au 1er janvier 2012,'taux de cotisations contrat prévoyance' adaptée au grade de chaque salarié, * un résumé des garanties de prévoyance, * une désignation de bénéficiaire particulière, - la durée de l'engagement de l'employeur ne figure pas aux clauses obligatoires des articles L. 912-2, -3 et -4 du code de sécurité sociale donc contrairement à l'exigence de formalisme visée par l'organisme de sécurité sociale, la décision unilatérale de l'employeur peut être prise à durée déterminée ou indéterminée comme dans tous domaines, - en l'absence de précision de durée il est acquis que l'engagement pris par l'employeur est à durée indéterminée et qu'il ne pourra y être mis un terme qu'après dénonciation régulière, - la précision des modalités de remise en cause ou dénonciation du régime ne figure pas non plus aux clauses obligatoires des articles L. 912-2, -3 et -4 du code de sécurité sociale et en tout état de cause n'est requise qu'en cas de mise en place du régime de prévoyance complémentaire par voie de négociation collective (article L. 2222-6 du code du travail), - la désignation de l'organisme garantissant la couverture des risques ne figure pas non plus aux clauses obligatoires de l'article L. 912-2 du code de sécurité sociale, - c'est uniquement si l'acte fondateur du régime de prévoyance complémentaire désigne de l'organisme garantissant la couverture des risques qu'une clause doit déterminer les conditions et périodicité dans lesquelles ce choix doit être réexaminé, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, - le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise a été versé aux débats et communiqué à la commission de recours amiable, ainsi qu'un document de synthèse des différentes modalités du nouveau régime de prévoyance complémentaire, - les participants à cette réunion ont validé à 79% la mise en place du nouveau régime, - les membres du comité d'entreprise ont eu l'occasion d'interroger la direction sur ce nouveau régime, - la condition d'établissement d'une liste d'émargement de réception du courrier d'information n'aurait pu se concevoir que dans l'hypothèse d'une remise en mains propres du courrier et non par envoi postal, - l'attestation par le secrétaire du comité d'entreprise de l'envoi de ce courrier ne saurait être remise en question dès lors qu'il bénéficie d'une forte protection le mettant à l'abri de toute mesure de pression ou rétorsion de la part de son employeur. Aux termes des dernières conclusions transmises en date du 27 juillet 2022, l'intimée demande à la cour de débouter la société de son appel et confirmer le jugement en toutes ses dispositions, et de condamner la société au paiement de la somme de 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Elle fait valoir que : - le nouveau régime de prévoyance '[2]' souscrit au 1er janvier 2012 prévoit des prestations différentes, annule les précédents contrats et traite différemment les cadres, ouvriers et agents de maîtrise, - au visa de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale, les contributions destinées à financer des prestations de prévoyance complémentaires doivent revêtir un caractère collectif et obligatoire pour ouvrir droit à exclusion de l'assiette, et respecter les modalités et formalisme de mise en oeuvre l'article L. 911-1 du code de sécurité sociale, - aucun formalisme n'a été suivi lors de la mise en place du régime, alors que pour les contrats précédents, un accord collectif avait été conclu avec les délégués syndicaux, - aucune décision unilatérale n'a été produite ni pendant la période contradictoire ni devant la commission, aucune des pièces versées aux débats ne pouvant être considérée comme telle, et le courrier produit pour attester de l'information n'est pas daté, et le procès-verbal de la réunion avec les élus n'a pas été produit avant l'appel, - une décision unilatérale doit comporter les garanties et modalités de mise en place du régime, le taux et répartition éventuelle des cotisations, la durée de l'engagement et les modalités de remise en cause ou dénonciation du régime, la durée maximum étant fixée à 5 ans (article L. 912-2 du code de sécurité sociale), - en l'espèce, les documents produits par la société évoquent un maintien des garanties existantes avec une modification des taux, alors qu'il revient à l'employeur en outre d'informer les salariés des modalités de révision, renouvellement ou dénonciation de la décision impactant leurs droits à garanties, - l'écrit informant individuellement les salariés doit acter la décision unilatérale de l'employeur, ce qui n'est pas le cas ici, - la décision unilatérale obéit aux mêmes exigences de formalisme que la mise en place d'un changement de régime par référendum ou accords collectifs, - une attestation du comité d'entreprise ne remplace pas le formalisme de mise en place à respecter lors d'un nouveau régime de prévoyance, - la société aurait dû privilégier la négociation collective avant la décision unilatérale, d'une part car il y a présence de délégués syndicaux, d'autre part car les précédents contrats avaient été mis en place par accord collectif, - la société ne produit pas le courrier d'information des salariés, ni de liste d'émargement des salariés ni d'accusé de réception dudit courrier, ce qui ne permet pas de justifier de la remise de cet écrit accompagné de la décision unilatérale, - la charge de la preuve de cette information aux salariés repose sur l'employeur (jurisprudences cours d'appel). MOTIFS DE L'ARRÊT N'est soumis à la cour que l'examen du bien-fondé du point de redressement portant le numéro3 de la lettre d'observation du 19 septembre 2014, relatif à la prévoyance complémentaire : mise en place des dispositifs éligibles. Aux termes de la lettre d'observations du 19 septembre 2014, les inspecteurs de recouvrement ont constaté que l'employeur a mis en place un régime de prévoyance [2] à effet du au 1er janvier 2012 et signé le 1er mars 2012 pour l'ensemble des salariés sans condition d'ancienneté. Ils ont rappelé que la convention collective appliquée est celle des industries alimentaires des cinq branches, étendue depuis le 24 mai 2013 et publiée au journal officiel le 31 mai 2013, la convention collective appliquée auparavant étant celle des industries alimentaires diverses, non étendue. La convention collective prévoit un régime de prévoyance concernant l'invalidité, le décès, les rentes éducation et handicap, l'incapacité de travail, la location obsèques, uniquement pour les salariés non cadres (participation 50 % part salariale, 50 % part patronale). Les prestations prévues au contrat d'assurance sont supérieures, différentes ou parfois inférieures à celles prévue par la convention collective des industries alimentaires des cinq branches pour les salariés non cadres. Il n'est donc pas permis d'isoler le financement des prestations prévues par la convention collective applicable à compter du 1er juin 2013. Cette même convention collective ne prévoit pas de régime de prévoyance pour les salariés cadres. Ce contrat annule et remplace les trois contrats précédents existants chez [2] (à effet au 1er janvier 2002 pour les cadres et agents de maîtrise, à effet au 1er janvier 2006 pour les ouvriers) dans l'entreprise pour les différentes catégories de personnel soit : les ouvriers/employés, agents de maîtrise et cadres. Les prestations ont ainsi été modifiées pour les trois catégories de salariés par rapport aux précédents contrats. Par ailleurs, les taux de cotisation des trois contrats précédents étaient différents en fonction de la catégorie professionnelle (cadre, agent de maîtrise, employé). Les taux de cotisation sont en revanche les mêmes pour le nouveau contrat quelle que soit la catégorie professionnelle. Il est précisé qu'il existe des délégués syndicaux dans l'entreprise. Les inspecteurs du recouvrement ont ainsi rappelé que pour bénéficier des avantages sociaux, les régimes de prévoyance complémentaire doivent respecter le formalisme de mise en place du régime prévu par l'article L.911-1 du code de la sécurité sociale. Ainsi, la couverture de prévoyance complémentaire doit être mise en place : * soit par voie de convention ou accord collectif, * soit par ratification à la majorité des intéressés (50 %) d'un projet d'accord proposé par l'employeur par voie de référendum, * soit par décision unilatérale de l'employeur constaté par un écrit remis à chaque salarié. Retenant que l'employeur n'avait signalé aucun formalisme de mise en place du régime du fait qu'un accord collectif avait été conclu avec les délégués syndicaux pour les précédents contrats d'assurances qui ont été annulées, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré les parts patronales de prévoyance versée en 2012 et 2013 dans l'assiette de cotisations. L'appelante soutient en premier lieu, ce que ne conteste pas l'organisme de sécurité sociale que la mise en place de son nouveau régime de prévoyance complémentaire procède d'une décision unilatérale de l'employeur. Ce point ne fait donc pas discussion. Elle indique en second lieu avoir évoqué les différentes modalités du nouveau régime de prévoyance complémentaire au cours de la réunion du comité d'entreprise du 5 décembre 2011, sur la base d'un document de synthèse exposant notamment les nouvelles garanties qui seraient en vigueur au 1er janvier 2012. Ce point ne fait davantage pas discussion. L'appelante admet par ailleurs que dans l'hypothèse de la mise en place d'un tel régime par décision unilatérale de l'employeur, ce dernier doit produire une copie de l'écrit remis au salarié et actant la décision unilatérale conformément à l'article L.911-1 du code de la sécurité sociale, et être en mesure de justifier auprès de l'agent chargé du contrôle la modalité de remise de cet écrit au salarié. À cet égard, elle produit un document non daté, ne portant indication d'aucune identité permettant d'identifier son auteur, qui n'est accompagnée d'aucun justificatif d'identité civile, portant une signature : « [8] et le cachet [3], avec une signature manuscrite non identifiable, rédigé en ces termes : ' au cours d'une réunion de notre comité d'entreprise en date du 5 décembre 2011, nous avons été consultés par la direction concernant sa décision de mettre en place à partir du 1er janvier 2012 un nouveau régime de garantie prévoyance. Il a été prévu que l'employeur informerait chaque salarié du nouveau régime au moyen d'un courrier transmis avec bulletin de paye de janvier 2012, ce qui a été fait. J'ai moi-même reçu en son temps ce courrier comme les autres salariés. » L'absence de toute identification de la personne susceptible d'avoir rédigé ce document, qui ne respecte aucune des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, ne permet pas de lui conférer la nature ni la valeur d'une attestation en justice. En particulier, l'impossibilité d'identifier l'auteur de cet écrit conduit à considérer que ce document est dépourvu de force probante utile. La société produit encore un autre document établi à l'en-tête de la société [4], à destination de « tous les adhérents des contrats prévoyance et frais de santé » datée du 10 janvier 2012, ayant pour objet : « vos contrats prévoyance et frais de santé au 1er janvier 2012 », et signé par Mme [X] [G], responsable paie/administration du personnel. Ce document comprend une partie d'information liée au contrat de frais de santé, lequel n'est pas concerné par la présente procédure, et une partie d' information relative au contrat prévoyance, qui indique : « Concernant la prévoyance, nous avons décidé d'harmoniser les garanties et taux de cotisation pour l'ensemble du personnel à effet du 1er janvier 2012. Les taux globaux de cotisation seront les suivants : « 1,50 % du salaire limité à la tranche à (3031 euros ), 1,75 % du salaire limité aux tranches B et C (entre 3031 et 24.248 euros ). Vous trouverez en annexe vos taux de cotisation actuelle et ceux applicables au 1er janvier 2012. À ce titre nous joignons : - un résumé de vos garanties prévoyances (document non contractuel) - une désignation de bénéficiaire particulière : ce document vous permet d'indiquer des bénéficiaires autres que ceux désignés dans la clause prévue contractuellement (document facultatif). Aussi, si la clause type vous convie, il n'est nullement nécessaire de renvoyer ce document. Vous pouvez prendre connaissance du document intitulé « recommandations comment désigner d'autres bénéficiaires » qui vous guidera dans votre choix. » Ce document est complété par trois annexes précisant les taux de cotisation du contrat prévoyance pour chaque catégorie salariale : ouvriers/employés, agents de maîtrise, cadres. Il n'est justifié d'aucune annexe offrant notamment le résumé des garanties prévoyances. Il n'est mentionné aucune conclusion d'un nouveau contrat devant se substituer aux trois précédents en vigueur dans la société après négociation d'un accord collectif conclu avec les délégués syndicaux. Il en ressort que ce document présente une nature purement informative, et ne peut recevoir la qualification de décision unilatérale de l'employeur, laquelle devrait nécessairement comprendre les garanties et les modalités de la mise en place du régime la durée de l'engagement de l'employeur, les modalités de la remise en cause possible ou de la dénonciation du régime, et laquelle devrait en outre être remise en copie aux salariés qui doivent acter la décision unilatérale. À ce dernier titre, et par référence au motif précédent, il n'est au demeurant pas davantage justifié du respect de l'obligation pour l'employeur de remettre à chaque salarié copie de la décision unilatérale susceptible d'avoir été prise. Il en résulte que c'est à bon droit que le premier juge a maintenu ce chef de redressement. Le jugement est en voie de confirmation intégrale des chefs critiqués. L'appelante qui échoue partiellement supportera la charge des dépens, et verra sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles rejetée. L'équité commande d'allouer à l'intimée une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, par arrêt contradictoire, - Confirme le jugement du 9 juillet 2021 ( 16/00654 ) en toutes ses dispositions critiquées. Y ajoutant, - Condamne la SASU [7] aux dépens. - Condamne la SASU [7] à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur la somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - Rejette la demande présentée par la SASU [7] au titre de ses propres frais irrépétibles. Le Greffier Le Président