Cour d'appel, 13 mars 2024. 20/05435

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/05435 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NFQY [D] C/ Société ELECTRICITE DE FRANCE -EDF- APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 10 Septembre 2020 RG : 18/03093 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 13 MARS 2024 APPELANT : [Z] [D] né le 02 Décembre 1968 à [Localité 7] [Adresse 2] [Localité 1] représenté par Me Nicolas MAGUET de la SCP MAGUET & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société ELECTRICITE DE FRANCE - EDF [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Romain ZANNOU, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Nicolas SCHLESINGER, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Décembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Anne BRUNNER, Conseillère Assistés pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 13 Mars 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : M. [Z] [D] ( le salarié) est entré au service d'EDF ( la société) le 23 janvier 1991 en qualité d'ouvrier professionnel, au Groupe Fonctionnel (GF) 03, Niveau de Rémunération (NR) 03, au service clientèle du Centre [Localité 6] Métropole. Après avoir intégré un poste d'acheteur en janvier 2003, il a accédé, au mois d'avril 2008, au poste de chef de pôle de l'antenne de [Localité 5], rattachée à l'agence régionale d'achats Production Grand-Est (ARAP-GE) dont le siège social est à [Localité 6]. Il occupait au dernier état de la relation contractuelle, l'emploi de chef de pôle-manager 1ère ligne achats au sein de l'Agence Régionale d'Achats Production Grand Est (ARAP-GE), au Groupe Fonctionnel (GF) 17, Niveau de Rémunération (NR) 285. A ce titre, il percevait une rémunération fonctionnelle de 6 059,69 euros bruts, à laquelle s'ajoutaient diverses primes et indemnités. En décembre 2016, le Secrétaire du CHSCT Rhône Alpes Est, dont relève l'ARAP-GE, a demandé l'organisation d'un CHSCT extraordinaire pour évoquer une problématique de risques psychosociaux au sein de l'ARAP-GE. La réunion extraordinaire du CHSCT a été fixée au 3 février 2017 et les membres du Comité ont décidé de confier au cabinet Emergences, une expertise portant sur l'analyse des liens entre santé et travail à l'ARAP-GE. L'expertise s'est déroulée entre les mois d'avril et juin 2017 et un rapport a été remis aux Secrétaire et Président du CHSCT le 6 juillet 2017. Ce rapport a mis en cause un membre de l'équipe de direction dans des faits de harcèlement sexuel. Un CHSCT extraordinaire s'est de nouveau tenu le 11 juillet 2017, en présence de la Directrice des Ressources Humaines de la Direction des achats, au cours duquel M. [Z] [D] a été désigné comme étant le harceleur présumé. Une enquête interne a été réalisée par Mme [I] déléguée ressources humaines de la direction Achats, assistée de Mme [R] et de Mme [B], responsables ressources humaines à la direction des achats, laquelle a permis de recueillir trente et un témoignages. Un rapport d'enquête a été rédigé concluant que l'enquête avait fait ressortir les gissements suivants : - sms, mails, messages adressés sur la messagerie instantanée de la Société à destination d'alternantes ou de salariées acheteuses comportant des commentaires sur le physique à connotation sexuelle, des propos obscènes, des propositions de rencontres en soirée ainsi que des propositions d'actes - tentative d'embrasser plusieurs personnes de force ; - des agissements pouvant revêtir la qualification d'harcèlement sexuel remontant à une dizaine d'années et d'autres plus récents commis entre 2013 et 2014. Par courrier du 17 octobre 2017, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire. La société a mis en oeuvre la procédure disciplinaire prévue par l'article 6 du Statut National du Personnel et la circulaire Pers 846, laquelle s'applique au sein des Industries Électriques et Gazières (IEG), branche d'activité dont relève la Société EDF. Un rapporteur a été désigné le 12 décembre 2017, en la personne de M. [W] et M. [D] a été informé de la date d'examen de son dossier en conseil de discipline, soit le 20 mars 2018. Le 26 juin 2018, M. [D] s'est vu notifier une sanction disciplinaire consistant en la mise à la retraite d'office à compter du 26 juin 2018 pour le motif suivant : « - envoi de SMS, usage des outils informatiques mis à votre disposition par l'entreprise pour adresser des mails et messages de messagerie instantanée à destination de salariés de sexe féminin : commentaires sur le physique à connotation sexuelle, propos obscènes répétés, proposition de rencontres en soirée et propositions d'actes sexuels - tentative d'embrasser de force ». Par courrier du 11 juillet 2018, M.[D] contestait cette sanction. Le 4 octobre 2018, M. [D] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de demander un rappel de prime de performance au titre de l'année 2017 et les congés payés afférents, une indemnité de préavis de 3 mois et les congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement abusif, des dommages-intérêts pour conditions vexatoires de la rupture, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code procédure civile. La société EDF a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 12 octobre 2018. Par jugement rendu le 10 septembre 2020, le Conseil de prud'hommes de Lyon a : - déclaré que la mise à la retraite de M. [D] repose sur une cause réelle et sérieuse ; - dit et jugé, en conséquence, que le licenciement de M.[D] repose sur une faute grave en raison des manquements graves et répétés qu'il a commis dans l'exécution de ses missions ; - débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ; - débouté la société EDF de ses autres chefs de demande ; - débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - condamné M. [D] aux entiers dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 8 octobre 2020, M. [D] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 10 septembre 2020, l'appel tendant à l'annulation du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 10 septembre 2020 et à sa réformation en ce qu'il a déclaré que la mise à la retraite de M. [D] [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse, dit et jugé en conséquence que le licenciement de M. [Z] [D] repose sur une faute grave en raison des manquements graves et répétés qu'il a commis dans l'exécution de ses missions, par conséquent débouté M. [D] [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné M. [D] aux entiers dépens. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 janvier 2021, M. [D] demande à la cour de : Ordonner l'annulation du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Lyon le 10 septembre 2020, et en tant que de besoin, le réformer en toutes ses dispositions STATUER à nouveau Dire et juger son licenciement abusif, Condamner la société EDF à lui payer les sommes suivantes : Rappel de prime de performance 2017 : 3 400,00 euros bruts Rappel de prime de performance 2018 : 4 700,00 euros bruts CP afférents : 340,00 euros bruts Indemnité de préavis (3 mois) : 29 391,14 euros bruts CP afférents : 2.939,11 euros bruts Indemnité légale de licenciement : 70 104,26 euros nets Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 600 000 euros nets Dommages et intérêts pour conditions vexatoires de la rupture : 100 000 euros nets Condamner la société EDF à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Condamner la Société EDF aux entiers dépens. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 22 avril 2021, la société EDF demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu le 10 septembre 2020 par le Conseil de prud'hommes de Lyon, Dire et juger que le licenciement de M. [D] repose sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, Condamner M. [D] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de Me Laffly, Avocat sur son affirmation de droit. La clôture des débats a été ordonnée le 9 novembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la demande d'annulation du jugement : M. [D] demande l'annulation du jugement au visa des articles 15 et 16 du Code de procédure civile et des disposition de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit à un procès équitable. Il expose que : - lors de l'audience du bureau de jugement du 21 novembre 2019, à l'issue des plaidoiries, le Conseil de prud'hommes a demandé à la société EDF de communiquer, par une note en délibéré « sous 8 jours, des témoignages des salariés avec le nom des personnes, leur adresses » sollicitant d'EDF que communication intervienne, « sous pli confidentiel », et à la seule destination de la juridiction ; - le conseil de prud'hommes a mis le dossier en délibéré au 20 février 2020, lequel a été prorogé au 10 septembre 2020, sans réouverture des débats ; - par mail officiel du 28 septembre 2020, Me Zannou, conseil de la société EDF confirmait avoir adressé au Conseil de prud'hommes, une note en délibéré datée du 29 novembre 2019, et l'y annexait de manière anonymisée ; - il n'a dès lors, pris connaissance de cette note en délibéré du 29 novembre 2019, qui plus est incomplète, que le 28 septembre 2020, soit après le prononcer du jugement. M. [D] ajoute que la société EDF, en se soumettant à la réquisition du juge prud'homal, n'ignorait pas l'atteinte portée au principe du contradictoire dès lors qu'elle mettait le conseil de prud'hommes en garde dans les termes suivants : 'Nous espérons que la levée de l'anonymat à laquelle ces trois salariés ont accepté de procéder permettra d'éclairer votre juridiction dans le cadre de son délibéré. Nous souhaitons attirer votre attention sur le fait que nous souhaitons éviter un risque de nullité (au regard du respect du contradictoire) auquel le jugement pourrait éventuellement être exposé si la motivation venait à faire référence à ces éléments confidentiels, sachant qu'ils complètent les pièces déjà remises et débattues contradictoirement.'. La société EDF fait valoir que M. [D] développe deux séries d'arguments : - la première relative au non respect des garanties prévues par l'article 6,§ 1 de la CESDH qui a trait au contenu du dossier disciplinaire et qui n'est pas susceptible d'entraîner l'annulation du jugement ; - la seconde relative à la violation des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile. S'agissant du contenu du dossier disciplinaire, la société EDF fait valoir que : - tous les témoignages qu'elle a produits ne sont pas anonymes ; - la retranscription des auditions contient des précisions factuelles sur l'identité des victimes, les dates des prétendus faits, les lieux et les circonstances dans lesquelles ils ont été commis ; - il s'agit de témoignages anonymisés, de sorte que l'identité de leurs auteurs est connue par l'employeur qui est garant de la santé et de la sécurité de ces personnes ; - en définitive, ce que le conseil de prud'hommes de Lyon a sollicité d'EDF n'est autre que l'utilisation de l'exception mise en place par la loi du 9 décembre 2016 n°206-1961, dite Sapin II, laquelle précise aux termes de son article 9 que: '(...) les procédures de recueil de signalement 'garantissent une stricte confidentialité de l'identité des auteurs du signalement ; les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'avec le consentement de celui-ci (...)'. Quant à la deuxième série d'arguments, la société EDF fait valoir qu'elle a, conformément à la demande du conseil de prud'homme, dans le cadre de sa note en délibéré du 29 novembre 2019 : - communiqué le prénom, le nom et l'adresse de trois salariés ayant témoigné dans le cadre de ce dossier ; - précisé au conseil de prud'hommes les témoignages auxquels ces noms correspondent. Elle ajoute qu'elle a alerté le conseil de prud'hommes sur le risque de nullité auquel le jugement serait exposé s'il avait fait référence à ces éléments dans le cadre de sa motivation. Enfin, la société EDF soutient que le conseil de prud'hommes : - dans son pouvoir d'appréciation, a pu constater la cohérence des faits rapportés (lesquels ne changent pas du fait de la seule connaissance de l'auteur du témoignage) ; - soucieux de ne pas entacher sa décision d'une irrégularité procédurale, a pris le soin de se référer uniquement à ce qui a pu être débattu contradictoirement par les parties dans le cadre de son jugement ; - n'a pas utilisé les informations qu'elle a communiquées dès lors que les personnes dont l'identité a été révélée n'ont été ni contactées, ni convoquées. **** L'article 15 du code de procédure civile énonce que: 'Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.'. L'article 16 du code de procédure civile énonce que: ' Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.'. L'article 445 du code de procédure civile énonce: ' Après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du Président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.'. La société EDF invoque l'article 9 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relatif à la protection des lanceurs d'alerte, mais cette loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique n'est pas applicable en l'espèce. Il est constant que répondant à la demande du conseil de prud'hommes, attestée par la copie du plumitif de l'audience du 21 novembre 2019, Maitre Zannou, conseil de la société EDF, a communiqué à la juridiction l'identité des témoins n°3 , 9 et 14 de l'enquête, par une note en délibéré du 29 novembre 2019. Cette note n'a ni été portée à la connaissance de la partie adverse pendant le délibéré, ni donné lieu à une réouverture des débats, de sorte que le conseil de M. [D] n'a pu faire aucune observation ni sur le principe de cette note en délibéré, ni sur son contenu, et ce alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les éléments de preuve ont été présentés de manière équitable et qu'il lui appartenait en l'espèce de recueillir l'avis de la partie adverse tant sur la forme que sur l'objet de la note en délibéré. En effet, le témoignage anonymisé est parfaitement recevable comme moyen de preuve, mais sa force probante est relative et dépend des autres éléments de la cause, de sorte que la révélation de l'identité de son auteur est un élément dont les conséquences ne sont pas neutres quant à l'appréciation de sa crédibilité et intéresse nécessairement la partie adverse. En affirmant que le conseil de prud'hommes ne se serait référé qu'à ce qui a été débattu de façon contradictoire, la société EDF fonde son argumentation sur un postulat invérifiable. Il en résulte que le principe du contradictoire n'a pas été respecté par le conseil de prud'hommes. Le jugement du 10 septembre 2020 est par conséquent annulé. - Sur la mise à la retraite d'office équivalant à un licenciement : M. [D] conteste l'existence d'une faute grave. Il soutient que : - l'élément matériel des faits qui lui sont reprochés n'est pas établi ; - l'enquête confiée à la société Emergences repose sur le PV du CHSCT du 3 février 2017 au au terme duquel MM. [V] et [Y] ont procédé à des allusions mensongères ; - le rapport d'enquête interne fait état de 35 pièces qui ne lui ont jamais été communiquées ; - il n'existe aucun témoignage au sens de l'article 202 du code de procédure civile ; - le dossier disciplinaire repose entièrement et exclusivement sur l'anonymat qui n'a jamais été levé ; - d'anciens salariés protégés, membres du CHSCT tels que M. [J], en charge de la sécurité et la santé sur les sites de [Localité 5] et [Localité 6] pendant 3 mandatures, et M. [S] (6 années de mandat, dont une partie au poste de secrétaire du CHSCT) attestent de l'absence de tout signalement, tant par les salariées que par les médecins du travail, d'un quelconque fait de harcèlement, de manière générale, et a fortiori, en particulier qui l'aurait mis en cause. La société EDF expose que : - dans son rapport d'enquête, Mme [I] a indiqué avoir recueilli 31 témoignages dont 25 témoignages à charge et 6 témoignages d'apprenties déclarant ne rien avoir subi, ni vu, ni entendu ; - le dossier disciplinaire contient : les 5 auditions auxquelles le rapporteur a procédé auprès des 3 victimes directes et des 2 témoins ayant constaté les messages adressés par M. [D] dans la messagerie instantanée ; les 6 témoignages recueillis par Mmes [R] et [B] et dont les intéressés ont confirmé que la retranscription était conforme à leur déclaration ; les 7 témoignages recueillis par Mme [I] ; les auditions de Mmes [I] et [R] ; - les témoignages contiennent des précisions factuelles sur l'identité des victimes, les dates des prétendus faits, les lieux et les circonstances dans lesquelles ils ont été commis et certains comportent même le nom des victimes ou encore celui de personnes informées des agissements commis par M. [D] ; - s'agissant de témoignages recueillis dans le cadre d'une enquête interne et par le rapporteur désigné dans la procédure disciplinaire, les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile n'ont pas vocation à s'appliquer ; - ces éléments ont été portés à la connaissance de M. [D] dans le cadre de la procédure disciplinaire. La société EDF indique, au visa des dispositions de l'article L. 4121-1 du Code du travail en vertu desquelles l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (...) : - qu'il revient à l'employeur de diligenter une enquête dès qu'il a connaissance de faits pouvant constituer un harcèlement moral et/ou sexuel ; - que le CHSCT n'a fait que remplir la mission qui lui est dévolue par la loi en décidant de recourir à une mesure d'expertise ; - qu'une enquête interne pilotée par la déléguée RH a été diligentée dès que le nom de M. [D] a été cité. **** Il résulte de l'article 6, §1 et 3 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatif au droit à un procès équitable et du principe de liberté de la preuve en matière prud'homale, que si le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes, il peut néanmoins prendre en considération des témoignages anonymisés lorsque ceux-ci sont corroborés par d'autres éléments permettant d'en analyser la crédibilité et la pertinence. En l'espèce, il résulte des débats que le CHSCT d'EDF Direction des achats Rhône Alpes a confié au cabinet Emergences une mesure d'expertise en raison de l'existence de risques psycho-sociaux pour le personnel des sites de l'ARAP-GE à [Localité 6] et [Localité 5]. Le cabinet Emergences a rendu son rapport le 6 juillet 2017 dont il résulte, notamment, que : 'Lors des entretiens, plusieurs femmes ont évoqué les avances sexuelles qui leur ont été faites par un membre de l'équipe de direction sur un mode très insistant et en des termes parfois très crus. L'une d'elles dit avoir fait l'objet de 'harcèlement sexuel'. Aucune d'entre elles n'a voulu porter plainte par peur de représailles. A [Localité 5], plusieurs salariés évoquent des blagues sexistes et 'des rires gras' à répétition qui mettent les femmes mal à l'aise. Des salariés (des femmes pour la plupart) se sont dites inquiètes du sort que l'on réserve encore aux jeunes apprenties, indiquant que ces jeunes femmes pouvaient être l'objet de paroles ou de gestes déplacés.'. Du 13 juillet au 21 septembre 2017, une enquête interne a été réalisée par Mme [I] en qualité de déléguée ressources humaines de la Direction des achats, assistée de Mmes [N] [R] et [K] [B] responsables ressources humaines à la Direction des achats. Il était précisé que toutes les personnes rencontrées dans le cadre de cette enquête avaient exigé de garder l'anonymat. Cette enquête interne a recueilli trente et un témoignages dont : trois témoignages de femmes se déclarant victimes (une alternante à [Localité 6], une salariée à [Localité 5] et une salariée à [Localité 6]), deux témoignages de personnes ayant déclaré avoir vu les messages du harceleur présumé dans la messagerie instantanée, vingt témoignages de salariés ayant reçu les confidences des personnes se déclarant victimes, six témoignages d'apprenties (sur les dix contactées) qui ont déclaré ne rien avoir subi, ni vu, ni entendu. M. [D] a été entendu à deux reprises au cours de cette enquête, au début et à la fin. Il a contesté les faits de harcèlement sexuel qui lui sont imputés et admis avoir eu une relation consentie et équilibrée par SMS avec une alternante à [Localité 5]. Il apparaît que cette alternante est citée par plusieurs des témoins comme étant une victime présumée et qu'elle n'a pas souhaité témoigner. Enfin, Mme [I] a conclu son rapport d'enquête en indiquant : 'Nous ne disposons à ce stade de nos investigations d'aucun SMS, messages ou mails et nous disposons de 25 témoignages de personnes qui n'ont accepté de parler que sous couvert de l'anonymat.'. La mise à la retraite d'office de M. [D] repose sur les griefs ainsi libellés : '- Envoi de SMS, usage des outils informatiques mis à votre disposition par l'entreprise pour adresser des mails et messages de messagerie instantanée à destination de salariés de sexe féminin: commentaires sur le physique à connotation sexuelle, propos obscènes répétés, propositions de rencontres en soirée et propositions d'actes sexuels - tentatives d'embrasser de force.'. Or, il résulte de l'enquête interne sus-visée que sur les vingt-cinq témoignages à charge recueillis, vingt-deux sont des témoignages indirects, et seuls trois témoignages émanent de femmes se disant victimes. Ainsi, le témoin n°6 expose avoir reçu des propositions sous la forme suivante : 'j'irai avec toi la nuit, je te raconte même pas ce que tu vas vivre...'. Le témoin n°13 indique qu'elle a reçu beaucoup de 'lync' mais qu'elle n'a rien gardé (car elle ne savait pas les imprimer) et qu'il n'y a jamais rien eu de physique. Le dernier 'lync' reçu de M. [D] était un rêve explicitement érotique. Le témoin n°20 déclare que M. [D] lui a téléphoné à son domicile en lui tenant des propos sexuels. Le témoin n°23 indique que 'quand tout le monde était parti le soir, il (le harceleur présumé) descendait. Une fois, il l'avait bloquée derrière le bureau en lui racontant des tas de choses délirantes et sales du genre : je suis amoureux de toi, il n'y a pas de mal, tu as du temps à cette heure-ci tu me plais. Cela avait durée plusieurs semaines. 2 ou 3 fois le harceleur présumé l'a bloquée. Il est ensuite parti en maladie et à son retour a été correct.'. Mais, force est de constater que ni dans le cadre de l'enquête interne, ni dans celui de la présente instance, la société EDF ne verse aux débats de messages écrits, sous quelque forme que ce soit, adressés à des personnels féminins par M. [D], et ce alors même qu'il lui est expressément reproché d'avoir utilisé les outils informatiques mis à sa disposition pour exercer des faits de harcèlement et que M. [D] exerçait les fonctions de chef de Pôle depuis 2007. L'enquête interne révèle par ailleurs que les femmes décrivant des comportements inadaptés à leur égard ont pu se confier à d'autres salariés et notamment que le témoin n°38 aurait conseillé au témoin n°13 de garder des preuves, ce que cette dernière n'a pas fait. Ainsi, malgré le partage d'informations sur M. [D] entre les salariés et alternantes, malgré l'évocation de nombreux messages écrits, ainsi que la mise en garde sur l'importance de conserver des preuves, aucune des victimes présumées n'a conservé la trace de ces messages, ni même une allusion à l'existence des dits messages dans d'autres écrits. Il en résulte que les témoignages anonymisés produits, pour dignes d'intérêt qu'ils soient, ne sont confortés par aucun élément objectif permettant d'en apprécier la pertinence, ou la crédibilité. La preuve de la faute grave incombant entièrement à l'employeur, l'ensemble des éléments produits n'établit pas que les faits imputés à M. [D] sont établis. Ils ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant la mise à la retraite d'office, laquelle s'analyse par conséquent comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. - Sur les indemnités de rupture : La mise à la retraite d'office s'analysant comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle légale de licenciement. La société EDF, qui ne remet pas en cause, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles le salarié a formulé sa demande, sera condamnée à payer à M. [D] les sommes suivantes : 23 391,14 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( soit trois mois de salaires) 2 939,11 euros bruts au titre des congés payés afférents 70 104,26 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement se décomposant comme suit : (1/4 x 9 797,05 euros x 10 ans)+(1/3 x 9 797,05 euros x 16 ans)+(1/3 x 9 797,05 euros x 5/12 ème ). - Sur les dommages-intérêts : M. [D] demande à titre principal, d'écarter l'application du Barème dit Macron en ce qu'il porte une atteinte disproportionnée à ses droits à obtenir une juste indemnisation de son préjudice au visa des textes suivants : - l'article 10 de la convention nº 158 de l'OIT (ratifiée par la France le 16 mars 1989) qui prévoit qu'en cas de licenciement injustifié, les juges devront être habilités, en l'absence de réintégration, «à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée » ; - l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 (ratifiée par la France le 7 mai 1999) qui tend également à garantir « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée». Le salarié souligne que si la Cour de cassation a pris position sur la conventionalité du barème dans deux avis en date du 17 juillet 2019 (Cass. avis. 17 juillet 2019, nº 15012 et 15013), d'une par, les juges du fond ne sont pas tenus par ces avis, d'autre part, un recours devant le Comité européen des droits sociaux est actuellement en cours d'examen (CGT c. France, réclamation nº 171/2018 du 24 septembre 2018). Il sollicite, en conséquence, à titre principal, la somme de 600.000 euros nets, et à titre subsidiaire, en application de l'article L. 1253-3 du code du travail, une indemnité de 181.245,43 euros nets représentant 18,5 mois de salaires. La société EDF expose que : - les questionnements développés par M. [D] ont désormais été tranchés par la cour de cassation, par deux avis du 17 juillet 2019 rendus en formation plénière, - que l'article L. 1235-3 du code du travail est conforme aux normes supra nationales excipées par le salarié, - M. [D] ne démontre en rien l'atteinte disproportionnée que lui causerait l'application des dispositions légales, - M. [D] ne justifie nullement l'étendue du préjudice qu'il allègue au soutien d'un quantum de 67 mois de salaires. **** Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT). Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive pour déterminer s'il est d'effet direct, les stipulations d'un traité international, régulièrement introduit dans l'ordre juridique interne conformément à l'article 55 de la Constitution, sont d'effet direct dès lors qu'elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elles n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers. S'agissant des dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, elles ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Il n'y a pas lieu par conséquent d'écarter l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail et M. [D] dont l'ancienneté est de vingt-six années complètes dans une entreprise employant au moins onze salariée, peut prétendre à une indemnité comprise entre trois mois et dix-huit mois et demi de salaire brut. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D] âgé de 49 ans lors de la rupture, de son ancienneté de vingt-six années, de ce qu'il justifie de sa situation auprès de Pôle Emploi jusqu'au 4 décembre 2020, mais non au-delà de cette date, étant précisé que les justificatifs de ses recherches d'emploi s'arrêtent au mois d'octobre 2020, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 98 000 euros, sur la base d'un salaire mensuel moyen brut de 9 797,05 euros correspondant au salaire des douze derniers mois précédant son arrêt de travail du 22 août 2017. - Sur la demande au titre des circonstances vexatoires de la procédure et de la rupture : M. [D] invoque les circonstances vexatoires de la procédure et de la rupture. Il expose que : - il a été désigné tout au long de la procédure comme un 'harceleur présumé' au mépris de la présomption d'innocence ; - ses droits à un procès équitable n'ont pas été respectés ; - il a été jeté à la vindicte syndicale et ce dès le 3 février 2017 et encore après son licenciemen t; - le seul respect de la procédure disciplinaire conventionnelle ne saurait laver la société EDF des conditions vexatoires dans lesquelles elle s'est inscrite. La société EDF s'oppose à la demande d'indemnisation au titre du licenciement vexatoire. Elle soutient que : - elle n'a fait que se conformer strictement aux dispositions de la PERS 846, texte de nature réglementaire pris en application du Statut National du Personnel des IEG, qui instaure une procédure disciplinaire particulièrement protectrice et respectueuse des droits de la défense ; - les thèses complotistes développées par l'appelant sont totalement infondées ; - l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ne méconnaît pas la présomption d'innocence ; - le salarié n'a jamais été présenté publiquement par elle comme étant coupable ; - le procès-verbal du CHSCT du 3 février 2017 dans lequel le nom de M. [D] aurait figuré n'a connu aucune publication ; - elle n'est nullement responsable des propos tenus par les délégués du personnel ; - la diffusion à tous les salariés concernés, d'un compte rendu du CHSCT du 18 septembre 2017, établi sous entête de la CGT-UFICT Mines Energie faisant état du rapport Emergences et de son contenu et de l'annonce par la Direction de la remise des conclusions de son rapport d'enquête à partir du 20 octobre 2017, s'inscrit dans les missions confiées au CHSCT consistant à contribuer à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs ainsi qu'à veiller à l'observation des prescriptions légales prises en ces matières, de même que l'invitation faite aux salariés à une réunion sur les violences faites aux femmes **** Un salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à desdommages-intérêts en réparation du préjudice distinct de celui résultant de la perte d'emploi, en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture. En l'espèce, informée par le CHSCT d'une situation de harcèlement, la société EDF sur qui pèse d'une part une obligation générale de santé et de sécurité, d'autre part une obligation spécifique de prévention des agissements de harcèlement moral ou sexuel en application des dispositions de l'article L. 1153-5 du code du travail selon lequel: ' L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les 'faits' de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme ou de les sanctionner (...)' n'avait pas d'autre choix que d'initier des investigations sur cette révélation, ce qu'elle a fait. Par ailleurs, le salarié invoque la violation de principes, telle que la présomption d'innocence, qui ne s'appliquent pas à la procédure disciplinaire et ne soulève en revanche aucun manquement à la procédure relevant de la circulaire PERS 846 mise en oeuvre par la société EDF. Il en résulte qu'aucun comportement fautif dans les circonstances de la rupture ne peut être retenue contre la société EDF, de sorte que la demande d'indemnisation du salarié au titre des circonstances vexatoires du licenciement est rejetée. - Sur les demandes au titre de la prime de performance : M. [D] soutient que : - il percevait chaque année une prime de performance versée au mois d'avril ou mai de N+1 pour l'année N ; - il a perçu au titre de l'année 2016 la somme de 9 300 euros bruts ; - il a perçu au titre de l'année 2016, une prime de 9 400 euros ; - il appartient à l'employeur de justifier des éléments objectifs ayant conduit à la fixation d'une prime 2017 versée au mois d'avril 2018, de 6 000 euros ; - il est par conséquent fondé à solliciter le paiement du solde de sa prime de performance : au titre de 2017, à hauteur de 3 400 euros bruts outre 340 euros de congés payés afférents ; au titre de la période du 1er janvier au 30 juin 2018 ( au prorata temporis), à hauteur de 4 700 euros bruts outre 470 euros de congés payés afférents. La société EDF conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté cette demande, aux motifs que le juge prud'homal ne peut se substituer à elle dans l'exercice de ses prérogatives et que la demande n'est pas justifiée. **** M. [D] produit, au soutien de sa demande, son courrier recommandé avec accusé de réception du 25 avril 2018 réclamant un solde de prime de performance pour l'année 2017 et la réponse que lui a faite le directeur des achats par courriel du 31 mai 2017 dans les termes suivants : ' Une réponse à votre courrier a bien été faite et elle doit vous parvenir sous peu'. Faute pour le salarié de justifier d'éléments de nature contractuelle permettant d'apprécier le bien-fondé de sa demande de rappel de primes, cette demande est rejetée. - Sur les demandes accessoires : Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société EDF. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; ANNULE le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 10 septembre 2020 ; Statuant en lieu et place du jugement annulé : DIT que la mise à la retraite d'office notifiée à M. [Z] [D] par la société EDF le 26 juin 2018 s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE en conséquence la société EDF à payer à M. [Z] [D] les sommes suivantes : 23 391,14 euros brut à titre d' indemnité compensatrice de préavis, 2 939,11 euros bruts au titre des congés payés afférents, 70 104,26 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, 98 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte d'emploi ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; DÉBOUTE M. [Z] [D] de sa demande d'indemnisation au titre du licenciement vexatoire ; DÉBOUTE M. [Z] [D] de sa demande de rappel de primes variables ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société EDF de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 12 octobre 2018 ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter du présent arrêt ; CONDAMNE la société EDF à verser à M. [D] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société EDF aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE