Cour d'appel, 14 septembre 2022. 20/02714

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2022 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/02714 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBZFM Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 17/03131 APPELANT Monsieur [L] [R] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Stéphane VAVASSEUR, avocat au barreau de PARIS INTIMEE S.A.S. NEXITY LAMY prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Jean-luc HAUGER, avocat au barreau de LILLE, toque : 0250 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Gwenaelle LEDOIGT, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre Madame Anne MEZARD, Vice Présidente placée faisant fonction de conseillère par ordonnance du Premier Président en date du 28 avril 2022 Greffier, lors des débats : Mme Sonia BERKANE ARRET : - contradictoire - mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : M. [L] [R] a été engagé par la société par actions simplifiée (SAS) Nexity Lamy, suivant contrat de travail à durée déterminée en date du 22 février 2012, en qualité de Responsable Ressources Humaines (RH), statut Cadre, niveau C1 de la convention collective de l'immobilier. La relation contractuelle s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, dans les mêmes conditions, à compter du 16 juin 2012. Le salarié bénéficiait d'une rémunération composée d'une partie fixe s'élevant à 3 330,77 euros bruts par mois sur 13 mois et d'une partie variable liée à la réalisation d'objectifs pouvant représenter jusqu'à 7 % de la rémunération fixe annuelle. En dernier lieu, la part variable a été revalorisée à 10 %, la rémunération annuelle brute du salarié s'établissant à 46 500 euros. La SAS Nexity Lamy est spécialisée dans le secteur d'activité de l'administration d'immeubles et d'autres biens immobiliers. La société comprend 500 agences et emploie 2 000 à 2 500 collaborateurs. Le 27 juin 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 11 juillet 2016, au moyen d'une convocation qui avait initialement vocation à être remise en main propre et qui compte tenu du refus du salarié d'en donner décharge a été expédiée par voie recommandée. M. [L] [R] a été mis à pied à titre conservatoire à compter du 27 juin 2016. Le 25 juillet 2016, M. [L] [R] s'est vu notifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse, libellé dans les termes suivants : "Nous avons relevé : - un certain nombre de points de non-conformité dans vos actions quotidiennes particulièrement alarmants et de nature à engager la responsabilité de la société - étant rappelé que ces défaillances s'inscrivent dans un contexte de contestation de votre part de vos conditions de travail qui ne repose sur aucune réalité sérieuse - en effet et alors que nous avions réalisé ensemble l'Entretien d'Engagement Réciproque le 18 avril 2016 dans le cadre duquel vous n'avez pas soulevé de points particuliers en lien avec les conditions d'exercice de votre mission, vous nous avez remis à l'issue de notre point individuel bi-mensuel d'environ 45mn en date du 3 juin dernier, la fiche ERGOT pour l'année 2015 (...) dans laquelle vous avez fait état de manière inattendue d'accusations et de critiques particulièrement graves mettant en cause vos conditions de travail portant sur le non-respect de la réglementation en la matière. - En effet, vous n'avez pas hésité dans le cadre de cette fiche a indiqué, de manière surprenante, que vous vous voyez contraints du fait de votre charge de travail que vous qualifiez de "conséquente" engendrée par la gestion de votre périmètre, de ne pas respecter "les horaires légaux lors des déplacements". Plus largement, vous dénigrez les moyens dont vous disposez en usant d'arguments inacceptables et en tentant de nous imputer, de surcroît, des propos qui n'ont jamais été tenus, en particulier concernant les aspects liés à votre niveau de rémunération. Vos accusations parfaitement infondées sont d'autant plus choquantes qu'elles émanent d'un collaborateur exerçant dans le domaine des Ressources Humaines (...). Dans la mesure où nous avons été profondément surpris et choqués par cette situation, nous vous avons proposé d'échanger sur ce sujet, à l'occasion de notre point individuel bimensuel en date du 15 juin 2016. Contre toute attente, vous avez réitéré vos propos en indiquant qu'il "s'agissait de la réalité "tout en précisant, de manière incohérente, que vous souhaitiez en l'état poursuivre vos missions. Nous n'avons pas manqué de vous faire part de notre inquiétude face à votre posture et aux conséquences juridiques résultant de vos accusations. Nous vous avons de nouveau proposé d'en discuter ensemble lors d'un point informel fixé au 22 juin 2016. Ici encore, vous avez pris l'initiative de nous adresser, la veille de notre entrevue, à 20h32, un courriel particulièrement détaillé, en maintenant, d'une part, l'ensemble de vos allégations et en nous imputant, d'autre part, et à nouveau, des propos relatifs à votre niveau de rémunération tout en tentant très maladroitement de rappeler votre prétendu attachement à notre société. - Plus largement, nous avons relevé un certain nombre de défaillances dans le cadre de votre mission de Responsable Ressources Humaines parfaitement incompatibles avec votre niveau de responsabilités. En effet, si l'on considère l'exercice quotidien de votre mission sur les périmètres géographiques concernés, nous relevons l'existence de certaines pratiques, en particulier : * concernant la conclusion de CDD saisonniers, nous constatons que vous n'avez nullement cadré vos opérationnels s'agissant des délais de rédaction des CDD. Ces derniers se manifestent donc toujours auprès du Chargé des Ressources Humaines la veille du début des contrats pour obtenir les exemplaires rédigés sans que celui-ci puisse bénéficier de votre support afin de rappeler à l'ordre les opérationnels (...) * concernant la conclusion de CDD en dehors du cadre légal, nous constatons que des CDD sont préconisés et en tout état de cause acceptés par vos soins ce, pour pourvoir des postes permanents ce qui constitue, comme vous le savez, une parfaite violation de la réglementation( ...) * la rédaction d'un avenant Négociateur location au sein de notre agence de [Localité 5] ne faisant plus état du taux de commission du collaborateur lequel aurait été inséré dans la note d'objectifs régularisée concomitamment (...). En d'autres termes, il ressort de ce qui précède, que vous avez cautionné et entretenu des pratiques en marge du cadre légal relatifs à la gestion des ressources humaines auprès des opérationnels sans même nous avoir jamais alerté sur ces sujets lesquels sont de nature à mettre en jeu la responsabilité de la société (...) De manière plus globale, ces défaillances professionnelles sont de nature à jeter un doute sérieux sur les conseils quotidiens que vous apportez aux directeurs et à faire peser un risque important à notre société. En définitive et au regard de ce qui précède, nous ne pouvons que constater que vous souhaitez manifestement vous positionner en dehors de tout cadre légal qu'il s'agisse des conditions d'exercice de votre mission ou des pratiques existantes au sein des régions placées sous votre responsabilité. Nous comprenons difficilement l'objectif poursuivi d'autant que vous bénéficiez des moyens nécessaires pour mener à bien votre fonction, de l'accompagnement des fonctions support et qu'il vous appartient d'assurer la gestion des ressources humaines sur votre périmètre dans le respect de la législation sociale (...) Au regard de l'ensemble des faits rappelés ci-dessus, nous ne sommes plus en mesure de prolonger une collaboration si peu conforme aux intérêts de notre entreprise, et nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le 24 avril 2017, M. [L] [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour contester son licenciement, solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de la violation du principe "à travail égal, salaire égal", ainsi que des dommages-intérêts pour privation des repos compensateurs, travail dissimulé et procédure irrégulière de licenciement. Le 26 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Paris, dans sa section Encadrement, a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes, débouté la SAS Nexity Lamy de sa demande reconventionnelle et condamné M. [L] [R] aux dépens. Par déclaration du 20 mars 2020, M. [L] [R] a relevé appel du jugement de première instance dont il a reçu notification le 5 mars 2020. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 4 avril 2022, aux termes desquelles M. [L] [R] demande à la cour d'appel de : - déclarer son appel recevable et bien fondé - infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau I- Au titre de l'exécution du contrat de travail - condamner la société Nexity Lamy (SAS) à payer à Monsieur [L] [R] les sommes suivantes :  * rappel de rémunération de : 55 047 euros bruts, ou a minima : 26 354 euros bruts * indemnité compensatrice de congés payés de : 5 504 euros bruts, ou a minima : 2 635 euros bruts * rappel de primes exceptionnelles : 6 900 euros bruts  * au titre des congés payés afférents : 690 euros bruts  * au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents : 63 563,36 euros bruts * dommages-intérêts pour privation des repos compensateurs : 16 021,42 euros nets * indemnité légale forfaitaire pour travail dissimulé : 25 399,68 euros nets II- Au titre du licenciement - condamner la société Nexity Lamy (SAS) à payer à Monsieur [L] [R] les sommes suivantes :  * rappel d'indemnité compensatrice de préavis : 5 546,74 euros bruts * congés payés afférents : 554,67 euros bruts * indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 56 000 euros nets * dommages-intérêts au titre de la procédure irrégulière : 5 600 euros nets III- Au titre des demandes complémentaires - ordonner la remise, dans un délai d'un mois à compter du prononcé de l'arrêt, de l'intégralité des bulletins de paie rectifiés, année par année, ainsi que les documents de fin de contrat régularisés (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail), sous astreinte d'un montant de 200 euros par jour de retard et par document - ordonner la régularisation auprès des organismes de retraite de l'ensemble des cotisations afférentes, dans le délai d'un mois suivant le prononcé du jugement à intervenir, sous astreinte d'un montant de 200 euros par jour de retard - condamner la société Nexity Lamy (SAS) à payer à Monsieur [L] [R] * les intérêts au taux légal, et les intérêts qu'ils produiront eux-mêmes, sur les condamnations et à la date de la première convocation en audience de conciliation * au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 5 000 euros * l'intégralité des éventuels dépens. - débouter la société Nexity Lamy (SAS) de l'intégralité de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 9 septembre 2020, aux termes desquelles la SAS Nexity Lamy demande à la cour d'appel de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 26 juin 2019 Y ajoutant - condamner M. [L] [R] à verser à la société Nexity Lamy la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - condamner M. [L] [R] aux éventuels frais et dépens de l'instance. Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 20 avril 2022. MOTIFS DE LA DECISION : 1/ Sur le principe "à travail égal, salaire égal" La notion de travail de valeur égale s'entend, selon l'article L. 3221-4 du code du travail relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes, "des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse". En cas de litige, les juges doivent se livrer à une analyse comparée des missions, des tâches et des responsabilités des salariés, quand bien même ils appartiendraient à une même catégorie professionnelle. M. [L] [R] explique qu'il a été embauché sur la base d'une rémunération annuelle brute d'un montant de 43 300 euros, inférieure à celle de collègues qui exerçaient les mêmes fonctions de Responsable Ressources Humaines (RH) avec une classification conventionnelle identique, notamment Mme [Y] [X], M. [A] [B] et Mme [V] [E] (pièces 1,2, 12 et 14) alors que ces salariés étaient titulaires du même niveau de diplôme que lui, voire d'un niveau inférieur et qu'il présentait, pour sa part, l'expérience professionnelle la plus importante sur ce type de poste. Le salarié indique, également, que la comparaison des curriculum vitae de ses collègues met en évidence que ses compétences étaient le plus en adéquation avec le poste de Responsables RH. Outre cette différence initiale de rémunération, l'appelant affirme, qu'au cours de l'exécution du contrat de travail, sa rémunération et celles de ses collègues ont évolué de façon anarchique. Ainsi, il a dû attendre 18 mois après son embauche pour percevoir une première augmentation alors que d'autres salariés, comme Mme [Y] [X], en ont bénéficié après 11 mois d'ancienneté. M. [L] [R] relève, qu'à la date de son licenciement, il avait connu l'évolution de salaire fixe la moins importante du panel de salariés qu'il produit aux débats, à savoir 7 %, lorsque Mme [T] [M] avait connu une augmentation de rémunération de 15 % et M. [B] et Mme [E] de 10 %. Parallèlement, il a, également, subi une évolution moins favorable de sa part variable, puisque en 2013 il percevait 2 575 euros de moins que Mme [E] ; en 2014, 2 350 euros de moins et en 2015, 1 200 euros de moins que sa collègue. Cette différence s'expliquant, d'ailleurs, par le fait que cette salariée a bénéficié dès son embauche d'une part variable égale à 10 % de son salaire fixe, quand les autres Responsables de Ressources Humaines, déjà en poste, touchaient une part variable de 7 % de leur salaire fixe. Si, en 2015 un ajustement a été effectué pour ramener l'ensemble des salariés à 10 % du salaire fixe en part variable, l'inégalité de traitement antérieure n'a pas été indemnisée. Le salarié a calculé que, si l'on compare l'évolution de sa rémunération à celle de Mme [E], il a perçu, sur la totalité de la relation contractuelle, 55 047 euros de moins, pour lesquels il réclame un rappel de salaire. Par ailleurs, il ajoute que si sa comparaison avec Mme [E] devait être écartée, il n'en demeure pas moins qu'il a perçu de 2013 à 2016, 26 354 euros de moins que la moyenne des rémunérations des salariés exerçant les mêmes fonctions que lui dans la société. Mais, la cour observe que la comparaison effectuée par le salarié entre son niveau de qualification et celui de ses collègues est partiale puisque alors qu'il dénie toute expérience professionnelle à Mme [E] et à Mme [X] dans son tableau, la première justifiait d'une expérience de 2 ans comme Gestionnaire Ressources Humaines et de 4 ans comme Responsable Gestion Ressources Humaines, et la seconde d'une expérience professionnelle de 10 ans, dont 9 ans en qualité de Chargée de Gestion Sociale puis Responsable Gestion des Ressources Humaines. M. [B] présentait, quant à lui, 6 ans d'ancienneté au sein de Nexity comme chargé de recrutement avant de devenir Responsable des Ressources Humaines. Alors que l'appelant n'avait que 5 années d'expérience comme Chargé de Ressources humaines, il présentait donc bien une qualification professionnelle inférieure à celle de ses collègues à son embauche. Il est encore, relevé, que Mme [T] [M] qui présentait 7 ans et demi d'expérience comme Responsable Ressources Humaines a bénéficié à son embauche d'une rémunération très légèrement inférieure à celle de l'appelant (pièces 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16 et 32). Si l'employeur concède que les salariés occupant le même emploi de Responsable Ressources Humaines n'ont pas connu la même évolution dans leur rémunération, il explique que cela résulte à la fois des responsabilités qu'ils ont pu être amenés à assumer et de la prise en compte de la qualité du travail qu'ils ont pu fournir. A cet égard, il est établi que les performances professionnelles de l'appelant étaient sensiblement moins satisfaisantes que celles de ses collègues, ainsi que cela ressort de la comparaison de leurs entretiens individuels d'évaluation (pièces 30, 41, 42, 43, 45, 47). Il apparaît, notamment, que lors de l'évaluation pour l'année 2014, une seule compétence était relevée comme "atout" pour M. [L] [R] contre 4 pour M.[B] et 4 pour Mme [M]. Ces deux derniers salariés ont d'ailleurs été positionnés sur un périmètre d'activité qui avait été retiré à M. [L] [R], compte tenu des difficultés qu'il rencontrait à le gérer (pièces 44 et 48). Concernant la rémunération variable, dès lors qu'elle était versée en fonction des objectifs atteints et en pourcentage du salaire fixe, les salariés occupant les mêmes fonctions ne pouvaient mathématiquement pas recevoir la même part variable. Par ailleurs, la comparaison à laquelle se livre M. [L] [R] avec les parts variables perçues par Mme [E] est inopérante puisque cette salariée a été débauchée de son précédent emploi en raison de son expérience et de ses qualités professionnelles pour accéder au poste d'Adjoint Directeur des Ressources Humaines, dans lequel elle a été nommée le 1er avril 2017. Cette situation particulière justifiait donc une différence de rémunération à l'embauche de 10 000 euros pour rester au niveau du salaire qu'elle percevait dans son précédent emploi. Eu égard aux fonctions d'adjointe pour lesquelles elle avait été pressentie, cette salariée s'est vue confier des missions complémentaires à celles des autres Responsables RH, comme le management d'une autre Responsable Ressources Humaines, Mme [Y] [X] à compter de l'année 2015, puis de Mme [J] en 2017, alors que M. [L] [R] n'a jamais eu qu'à superviser des assistants RH. Ces attributions et responsabilités supplémentaires justifiaient donc la différence de rémunération entre les deux salariés. Il s'ensuit que le niveau de rémunération à l'embauche et l'évolution des salaires des différents Responsables RH de la société est justifiée par la société intimée par des éléments objectifs et qu'ils ne constituent pas une rupture du principe d'égalité de traitement. C'est donc à bon escient que les premiers juges ont débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents de ce chef. 2/ Sur la demande de rappel de salaire sur les primes exceptionnelles M. [L] [R] rapporte, qu'entre 2013 et 2016, il n'a perçu aucune prime exceptionnelle alors que Mme [T] [M] en a bénéficié en 2014 et M.[A] [B] et Mme [V] [E] tous les ans, et ce, bien qu'il ait toujours été volontaire pour participer à des projets transverses et pour effectuer des remplacements. Il sollicite, donc, une somme 6 900 euros à titre de rappel de salaire sur primes exceptionnelles, outre 690 euros bruts au titre des congés payés y afférents. Cependant, il est relevé qu'ainsi que leur dénomination le laisse entendre les primes exceptionnelles étaient allouées sur la base d'une performance individuelle jugée particulièrement satisfaisante par l'employeur, ou d'un investissement remarquable dans un contexte particulier, ou bien encore en raison de la participation d'un salarié à des opérations ou des missions ne relevant pas de son périmètre. En l'espèce, il est justifié par l'employeur des éléments qui ont commandé l'attribution des primes exceptionnelles aux salariés mentionnés par l'appelant (pièce 49). Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de ce chef, ainsi que de sa demande subséquente de rappel de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents intégrant les rappels de rémunérations sollicités aux point 1 et 2. 3/ Sur l'illicéité de la convention de forfait en jours et sur ses conséquences au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs et du travail dissimulé. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif et régulier par l'employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. M. [L] [R] soutient que les clauses de son contrat de travail à durée déterminée, puis de son contrat à durée indéterminée, prévoyant un forfait annuel en jours étaient illicites puisqu'elles se contentaient d'indiquer le nombre de jours travaillés et de renvoyer, pour le surplus, à l'accord collectif sur le temps de travail. Celui-ci était lui-même contraire à la loi puisqu'il mentionnait que le suivi et le contrôle du temps de travail dépendraient des seules déclarations de salariés s'agissant du nombre de jours travaillés, du nombre de jours de repos supplémentaires, des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. Enfin, le salarié appelant affirme que le forfait en jours a été appliqué en violation de la loi puisque, en l'absence de contrôle, l'amplitude et la charge de travail étaient déraisonnables et qu'il a même dépassé, chaque année, le nombre de jours prévus au forfait. M. [L] [R] demande donc à ce que le forfait annuel en jours prévu à son contrat de travail soit jugé privé d'effet. Toutefois, si la conclusion d'une convention de forfait en jours est soumise à l'exigence de la signature par le salarié d'une clause dans le contrat de travail prévoyant le recours à ce dispositif et mentionnant le nombre de jours travaillés sur l'année et la rémunération, il n'est pas prévu d'autres mentions obligatoires dès lors que cette clause renvoie à l'accord d'entreprise relatif à la mise en 'uvre de la convention de forfait annuel en jours. S'agissant de l'accord collectif sur le temps de travail, il convient de considérer que le recours à un système d'enregistrement auto-déclaratif des temps de travail et de repos n'est prohibé que s'il ne s'accompagne pas d'un contrôle effectif par le supérieur hiérarchique des déclarations effectuées par le salarié et de sa charge de travail effective. En l'espèce, le service DRH de la société, auquel appartenait le salarié, a élaboré et diffusé chaque année une note explicative à l'attention des directeurs d'agence leur rappelant les règles du forfait en jours ainsi que leurs obligations en la matière, ainsi qu'une note d'explication à l'attention des collaborateurs sur les modalités de déclaration des jours travaillés et non travaillés. Mais surtout les fiches de déclaration renseignées par les collaborateurs devaient être imprimées et validées par le responsable hiérarchique qui exerçait ainsi son contrôle sur les temps de travail des salariés. Concernant les jours effectués au-delà du forfait, il est rappelé que l'article L. 3121-45 du code du travail autorisait les dépassements s'ils restaient limités à un nombre de jours maximal fixé par l'accord collectif ou, à défaut, de 235 jours par an. En l'espèce, le salarié ne prétend pas avoir effectué un nombre de jours par année supérieur à 227. Par ailleurs, il est justifié par la société intimée que les jours travaillés par M. [L] [R] au-delà du forfait contractuel ont été affectés sur son compte épargne temps (pièce 60) puis rémunérées selon les règles légales et conventionnelles applicables. Enfin, si le salarié prétend que son amplitude et son temps de travail étaient déraisonnables et qu'il aurait régulièrement été confronté à des journées dépassant 10 heures de travail, ces allégations reposent sur l'exploitation de mails qui ne permettent pas d'estimer la durée de travail effectif puisqu'ils peuvent avoir été envoyés du domicile du salarié ou de son téléphone, étant entendu que les salariés travaillant dans le cadre d'un forfait annuel en jours ne sont pas soumis à la durée maximale de travail journalière de 10 heures puisqu'ils sont libres de gérer leur emploi du temps. Il s'évince de ces éléments que la convention de forfait en jours appliquée au salarié était parfaitement licite. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité pour absence de repos compensateur et travail dissimulé, ces dernières prétentions reposant sur la reconnaissance préalable de l'illicéité de la convention de forfait en jours. Le jugement sera, également, confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de délivrance de bulletins de salaire rectifiés et de régularisation auprès des organismes sociaux. 4/ Sur le licenciement 4-1 Sur la régularité de la procédure M. [L] [R] fait valoir que la procédure de licenciement est entachée d'irrégularités car la convocation à l'entretien préalable datée du 28 juin 2016 lui a été remise le 5 juillet, pour un entretien prévu le 11 juillet, lui laissant ainsi un délai inférieur à cinq jours ouvrables pour se préparer. Il demande, en conséquence, l'allocation d'une indemnité de 5 600 euros. Si l'employeur justifie que la convocation à entretien préalable a bien été remise à la Poste le 28 juin 2016, soit 13 jours calendaires et 11 jours ouvrables avant la date prévue pour l'entretien préalable (pièce 75), le point de départ de ce délai débute le lendemain de la 1ère présentation de la lettre recommandée, soit en l'espèce le 6 juillet. Il est donc établi que le délai de 5 jours offert au salarié pour préparer sa défense n'a pas été respecté. Mais à défaut pour ce dernier d'expliquer dans le corps de ses écritures le préjudice qui en serait résulté alors qu'il n'est pas contesté qu'il a été assisté lors de l'entretien préalable par un représentant du personnel, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande indemnitaire, celle-ci n'étant d'ailleurs pas cumulable avec celle allouée au titre d'un défaut de cause réelle et sérieuse. 4-2 Sur la cause réelle et sérieuse En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement. Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de la lettre de licenciement, il est fait grief au salarié : - d'avoir accusé fallacieusement l'employeur de lui appliquer un faible niveau de rémunération et de lui imposer une charge de travail excessive en violation des dispositions du code du travail - de ne pas avoir respecté les délais de demande de rédaction des contrats de travail à durée déterminée saisonniers par les directeurs - d'avoir rédigé un avenant pour un agent commercial de location ne mentionnant pas le taux de commissionnement global - d'avoir conclu des contrats de travail à durée déterminée en dehors du cadre légal - d'avoir conclu un contrat à durée indéterminée prévoyant une période d'essai alors que le salarié venait d'achever un contrat de travail à durée déterminée sur un poste identique. Mais, la cour rappelle que les salariés bénéficient dans l'entreprise d'un droit d'expression protégé par le code du travail qui leur permet d'émettre des critiques sur leurs conditions d'exercice et l'organisation de leur travail. L'exercice de cette liberté d'expression ne peut donc constituer une faute qu'à la condition d'avoir dégénéré en abus, ce qui n'est pas justifié dans le cas d'espèce, M. [L] [R] étant resté parfaitement mesuré dans ses propos, qui de surcroît ont été tenus à l'occasion d'un entretien individuel et postérieurement à celui-ci pour expliciter ses critiques et revendications. Ce grief, dont l'employeur admet qu'il s'agit du principal motif ayant conduit au licenciement du salarié, est donc infondé. S'agissant de la tardiveté des demandes de rédaction de CDD saisonniers, il n'est justifié par aucune pièce du fait que les demandes de contrats de travail à durée déterminée auraient été formulées systématiquement "la veille du début du contrat" et les seuls éléments produits sont les propres rapports établis par le salarié sur les difficultés ponctuelles qu'il a pu rencontrer en la matière avec ses opérationnels des agences en région, qui témoignent au contraire du contrôle exercés par M. [L] [R] sur ses collaborateurs. Ce reproche n'est donc pas fondé. Concernant le grief relatif au fait que le salarié aurait rédigé des contrats de travail à durée déterminée en dehors du cadre légal et pour pourvoir des postes permanents, le seul exemple qui est versé aux débats par l'employeur est d'avoir organisé une campagne de recrutement avec les opérationnels de l'agence de [Localité 6] pour remplacer par un contrat de travail à durée déterminée un poste précédemment occupé par un cadre permanent. Cependant, cette démarche n'étant pas allée jusqu'à son terme, il n'en est résulté aucun préjudice et cet éventuel manquement du salarié est insuffisant à fonder une mesure de licenciement. S'agissant du reproche relatif à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée prévoyant une période d'essai pour un collaborateur qui venait d'achever un contrat de travail à durée déterminée sur un poste identique, les explications de l'employeur sur ce point et les pièces produites aux débats ne permettent pas de comprendre à quels faits il se rapporte. Enfin, concernant la rédaction d'un contrat pour une négociatrice location qui ne faisait pas état du taux de commission dont elle bénéficierait, ce point étant renvoyé à la note d'objectif, le salarié verse aux débats une note de service de l'employeur, datée du 24 janvier 2014 qui précisait que "pour ces négociateurs location, il convie désormais d'intégrer le taux de commissionnement dans la note d'objectif". Si la société intimée affirme que cette note n'était plus d'actualité, elle se contente pour en justifier de produire un procès-verbal de réunion du comité d'entreprise postérieur à la rédaction du contrat litigieux par le salarié. Ce reproche n'est donc pas fondé. En l'état de ces éléments, les griefs retenus par l'employeur n'étant pas caractérisés à l'exception du reproche qui a été fait au salarié d'avoir engagé une procédure de recrutement en contrat de travail à durée déterminée irrégulière, qui est insuffisant à motiver un licenciement eu égard à l'absence d'antécédents disciplinaires du salarié, le licenciement sera dit dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de ce chef. Au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] [R] qui, à la date du licenciement, comptait au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, à une indemnité qui ne saurait être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement. Au regard de son âge au moment du licenciement, 34 ans, de son ancienneté de plus de 4 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, il convient de lui allouer, en réparation de son entier préjudice la somme de 29 633 euros. Il sera ordonné à la SAS Nexity Lamy de délivrer dans le mois suivant la notification de la présente décision les documents de fin de contrat (attestattion Pôle, emploi, reçu pour solde de tout compte et certificat de travail) conforme à l'arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 5/ Sur les autres demandes L'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision. S'agissant d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif. La SAS Nexity Lamy supportera les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à M. [L] [R] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour Dit M. [L] [R] recevable en son appel, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - débouté M. [L] [R] de sa demande de requalification de son licenciement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande indemnitaire subséquente - condamné M. [L] [R] aux dépens, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit le licenciement de M. [L] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Nexity Lamy à payer à M. [L] [R] les sommes suivantes : - 29 633 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Ordonne à la SAS Nexity Lamy de délivrer dans le mois suivant la notification de la présente décision les documents de fin de contrat (attestattion Pôle, emploi, reçu pour solde de tout compte et certificat de travail) conforme à l'arrêt, Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la SAS Nexity Lamy aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,