Cour d'appel, 19 mars 2024. 21/02675

19/03/2024 ARRÊT N° 103 N° RG 21/02675 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OHH3 MN AC Décision déférée du 06 Mai 2021 - Tribunal de Commerce de Toulouse - 2020J172 M [A] [I] [Z] [O] [Z] C/ Me [C] [T] - Mandataire liquidateur de S.A.S. [Z] GROUPE [N] [Z] [B] [D] [F] [W] S.A.S. [Z] GROUPE INFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU DIX NEUF MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTS Monsieur [I] [Z] [Adresse 2] [Localité 7] Représenté par Me Emmanuel TRICOIRE de la SELEURL CABINET TRICOIRE, avocat au barreau de TOULOUSE Monsieur [O] [Z] [Adresse 1] [Localité 8] Représenté par Me Emmanuel TRICOIRE de la SELEURL CABINET TRICOIRE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES Monsieur [N] [Z] [Adresse 5] [Localité 8] Représenté par Me Olivier MICHELET de la SELARL M AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE Madame [B] [D] [Adresse 3] [Localité 6] Représentée par Me Olivier MICHELET de la SELARL M AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE Monsieur [F] [W] [Adresse 9] [Localité 6] Représenté par Me Olivier MICHELET de la SELARL M AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE S.A.S. [Z] GROUPE, prise en la personne de Me [C] [T], en sa qualité de liquidateur judiciaire domicilé [Adresse 4] Non représentée COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. NORGUET, Conseillère chargée du rapport et V.SALMERON, présidente. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : V. SALMERON, présidente I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère M. NORGUET, conseillère Greffier, lors des débats : A. CAVAN ARRET : - réputé contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre. Faits et procédure : Le 1er mars 2006, [I] [Z] a crée la Sas [Z] Groupe, holding familiale, destinée à permettre la transmission au sein de sa famille de ses actifs professionnels, détenus dans diverses sociétés et notamment dans sa société [Z], spécialisée dans le montage de structures métalliques. La transmission des parts a eu lieu par donation-partage au bénéfice de ses trois fils, [U], [N] et [O]. Dans son dernier état, le capital de la société, divisé en 9 850 actions, était partagé entre [I] [Z], [N] [Z], [O] [Z], [F] [W] (salarié) et [B] [D] (salariée). [N] [Z] a été nommé président du groupe et des deux filiales,sociétés d'exercice, [Z] et Constructions Métalliques Mazur tandis que [O] [Z] en a été nommé directeur technique. En 2015, des difficultés sont apparues dans les filiales, amenant [O] [Z], accompagné d'une personne tierce à la société, [M] [G], a proposer de racheter la Sas [Z] Groupe ainsi que ses participations dans le capital de la société [Z] afin d'en permettre le redressement. Les négociations entre la Sas [Z] Groupe, représentée par [N] [Z], [O] [Z] et [M] [G], initiées au mois de juin 2015, ont débouché sur la rédaction d'un projet de protocole de cession d'actions sous conditions suspensives. Le 5 janvier 2016, [N] [Z] a alors convoqué une assemblée générale extraordinaire des associés aux fins d'autorisation de la cession. Le 12 janvier 2016, [N] [Z] a rajouté comme condition suspensive de la cession des titres, la sortie de [O] [Z] du capital de la Sas [Z] Groupe, ce que celui-ci a accepté. Le 15 janvier 2016, l'assemblée générale des associés a autorisé la cession. Le projet de cession n'a pas été signé par les parties. Le 22 avril 2016, le commissaire aux comptes de la société [Z] a indiqué à son président qu'il déclenchait une procédure d'alerte en raison des difficultés constatées, compromettant la continuité de l'exploitation, et l'a requis de réunir une assemblée générale le plus rapidement possible. Le 29 avril 2016, [O] [Z] a été licencié de ses fonctions de directeur technique. Le 16 juin 2016, [I] et [O] [Z] ont saisi le tribunal de commerce de Toulouse aux fins de désignation d'un administrateur provisoire au profit de la Sas [Z] Groupe et de réalisation d'une expertise judiciaire. Courant 2016 et 2017, les divergences sur la gestion de la Sas se sont multipliées entre les parties tandis que le commissaire aux comptes établissait des rapports annuels quant à l'existence de deux conventions réglementées conclues entre la Sas [Z] et des sociétés tierces dans lesquelles [N] [Z] était impliqué, soit la société Yuma, dont il était président, et la société de droit honk-kongais, Natural Food and Beverage, dont il était administrateur. Le 28 février 2020, [I] [Z], [O] [Z] et [U] [Z] ont assigné la Sas [Z] Groupe, [N] [Z], [B] [D] et [F] [W] devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins de constatation de l'absence de soumission des conventions réglementées conclues avec les sociétés Yuma et Natural Food and Beverage à l'approbation des associés au cours d'assemblées générales, d'annulation de résolutions des assemblées générales des 30 juin 2017, 27 juillet 2018 et 19 juin 2019 et de publication rectificative, de condamnation de [N] [Z] à verser diverses sommes à la Sas [Z] Groupe outre sa condamnation à verser à [I] et [O] [Z] la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. En cours de procédure, [U] [Z] a vendu ses parts dans la société à son père, [I] [Z]. Le 6 mai 2021, le tribunal de commerce de Toulouse a : déclaré l'action en responsabilité engagée par [I] et [O] [Z] a l'encontre de [N] [Z] irrecevable pour cause de prescription, débouté [N] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral, débouté [N] [Z] de sa demande de prendre acte qu'il abandonnera d'une partie des montants qu'il pourrait percevoir, condamné solidairement [I] et [O] [Z] à payer par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à Monsieur [N] [Z] la somme de 4 000 euros, à [B] [D] et [F] [W] la somme de 500 euros chacun, à la SAS [Z] Groupe la somme de 1 000 euros, condamné solidairement Messieurs [I] et [O] [Z] aux dépens. Par jugement du 4 juin 2021, le tribunal de commerce de Toulouse a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la Sas [Z] Groupe et désigné Me [T] comme mandataire liquidateur. Par déclaration en date du 16 juin 2021, [I] et [O] [Z] ont relevé appel du jugement du tribunal de commerce aux fins de le voir réformer en intégralité. Le 27 octobre 2021, le conseiller de la mise en état a soumis aux parties une proposition de médiation acceptée par [B] [D], [F] [W] et [N] [Z], intimés, le 2 novembre 2021 et par [I] [Z] et [O] [Z], appelants, le 16 novembre 2021, et a désigné, le 13 janvier 2022, [V] [J] en qualité de médiateur judiciaire. Les parties n'étant pas parvenues à trouver un accord, le conseiller de la mise en état a constaté la fin de la mission du médiateur judiciaire par ordonnance en date du 15 septembre 2022. Le 4 novembre 2022, Maître Olivier Michelet, avocat des intimés, a informé par courrier la cour de ce que ni les intimés, ni la Sas [Z] Groupe prise en la personne de son mandataire liquidateur, Me [T], n'avaient conclu en raison de la procédure en comblement de passif introduite parallèlement par la Selarl Benoit et Associés à l'encontre de [N] [Z], pendante devant la cour d'appel de Toulouse. Par soit-transmis du 18 novembre 2022, le conseiller de la mise en état confirmait aux intimés qu'ils ne pouvaient plus conclure depuis le 13 décembre 2021 en application des dispositions des articles 909 et 911 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue en date du 9 octobre 2023. Prétentions et moyens des parties : Vu les conclusions notifiées le 13 septembre 2021, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, et dans lesquelles [I] [Z] et [O] [Z] sollicitent, au visa des articles L227-10, L235-1 et L235-9 du code de commerce : la réformation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, à titre principal : la constatation que les conventions visées à l'article L.227-10 du code de commerce n'ont pas été soumises à l'approbation des actionnaires lors des assemblées générales et que soit en conséquence ordonnée l'annulation des résolutions n°3 des assemblées générales du 30 juin 2017, 27 juillet 2018 et 19 juin 2019 et la publication rectificative des assemblées générales, à titre subsidiaire et en tout état de cause, qu'il soit constaté l'absence d'approbation des conventions visées à l'article L.227-10 du code de commerce et en conséquence, la condamnation de [N] [Z] à payer à la Sas [Z] Groupe, la somme de 343 073 euros, à parfaire, en indemnisation des conséquences dommageables des conventions conclues entre les sociétés [Z] Groupe et Yuma, la condamnation de [N] [Z] à payer à la Sas [Z] Groupe, la somme de 2 224 589 euros, à parfaire, en indemnisation des conséquences dommageables des conventions conclues entre les sociétés [Z] Groupe et Natural Food and Beverage, la condamnation de [N] [Z] à payer à [I] et [O] [Z] la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure. La Sas [Z] Groupe, par le biais de son mandataire liquidateur, Maître [T], à qui la déclaration d'appel a été signifiée le 4 août 2021 par signification à personne habilitée ainsi que les conclusions des appelants le 16 septembre 2021, n'a pas constitué avocat et n'a pas conclu. [N] [Z], [B] [D], [F] [W] ont constitué avocat en la personne de Maître [X] [P] mais n'ont pas conclu dans le délai prévu après la notification des conclusions des appelants par RPVA le 13 septembre 2021. MOTIFS En application de l'article 472 du code de procédure civile, en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. Lorsque la partie intimée ne constitue pas avocat, ou si ses conclusions ont été déclarées irrecevables, la cour doit examiner, au vu des moyens d'appel, la pertinence des motifs par lesquels le premier juge s'est déterminé. Sur la prescription de l'action introduite par [I] et [O] [Z] Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Le tribunal de commerce a qualifié l'action des demandeurs d'action en responsabilité à l'encontre du dirigeant de la Sas [Z] Groupe et l'a déclarée prescrite après lui avoir appliqué la prescription triennale de l'article L.225-254 du code de commerce, considérant que les demandeurs avaient eu connaissance des irrégularités de gestion depuis le 16 juin 2016 mais n'avaient délivré leur assignation initiale que le 28 février 2020. Au cas d'espèce, [I] et [O] [Z] reprochent à [N] [Z], en qualité de président de la Sas [Z] Groupe, d'avoir fait conclure par cette dernière, deux conventions avec deux sociétés dont il était respectivement dirigeant et administrateur, Yuma et Natural Food and Beverage. Ils affirment que ces deux conventions ont été conclues hors objet social de la Sas [Z] et n'ont eu pour but que de financer, au détriment de cette dernière, les deux sociétés tierces. Pour eux, ces deux accords entraient dans le cadre des conventions réglementées et devaient faire l'objet d'une approbation a posteriori par l'assemblée générale des associés. Or les appelants soutiennent que si les conventions ont bien été présentées à l'assemblée générale des actionnaires le 30 juin 2017, par la présentation du rapport réalisé par le commissaire aux comptes, puis rappelées aux assemblées du 27 juillet 2018 et du 19 juin 2019, elles n'ont pas été soumises au vote et n'ont donc jamais été approuvées. Ils demandent donc la condamnation de [N] [Z] à supporter les conséquences dommageables découlant pour la Sas [Z] Groupe de la mise en 'uvre de ces conventions ainsi que l'annulation des délibérations de ces trois assemblées générales. Le fondement juridique de leur action est donc double et repose premièrement sur l'application de l'article L 227-10 du code de commerce relatif au régime des conventions réglementées au sein des Sas et deuxièmement sur l'application de l'article L235-9 du code de commerce relatif aux actions en nullité des délibérations sociales. Pour le premier fondement, aux termes de l'article L 227-10 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits en cause, au sein des Sas, le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants [..]. Les associés statuent sur ce rapport. Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société. Ainsi, est une convention réglementée devant être soumise, a posteriori, à l'approbation des associés au cours d'une assemblée générale selon les modalités prévues aux statuts, en l'espèce après en avoir avisé dans le mois de leur conclusion le commissaire aux comptes aux fins d'émission d'un rapport, toute convention conclue à des conditions anormales entre une Sas et d'autres sociétés dans lesquelles l'un de ses dirigeants est également en position de direction. La cour indique que l'article L 227-1 du code de commerce exclut expressément l'application aux Sas des dispositions des articles L.225-38 à L.225-42 du code de commerce, applicables aux sociétés anonymes, lesquels instituent une action en nullité des conventions réglementées irrégulières se prescrivant par trois ans. Quoiqu'en soutiennent les appelants, dès lors qu'en application de l'article L227-10 du code de commerce, les conventions réglementées irrégulières conclues dans une Sas, non approuvées par les associés, ne sont pas susceptibles d'annulation et produisent leurs effets, sauf pour le dirigeant concerné à être tenu des conséquences dommageables en découlant pour la société, l'action entreprise est bien une action en responsabilité du dirigeant pour faute de gestion par la poursuite de conventions réglementées non approuvées par l'assemblée générale des associés ayant préjudicié à la société. En l'absence d'article régissant la prescription de cette action spécifique au sein du chapitre du code de commerce dédié aux Sas, il doit lui être appliqué les dispositions des articles L225-251 et L 225-254 du code de commerce, auxquelles renvoient l'article L 227-8, s'agissant du régime de responsabilité des dirigeants pour faute de gestion. L'action se prescrit alors également par trois années, à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation. En l'espèce, les associés minoritaires reprochant au dirigeant le défaut d'approbation des conventions réglementées, le point de départ de leur action se situe nécessairement à la date où ces conventions ont été présentées à l'assemblée générale. Pour le second fondement, l'article L235-9 du code de commerce dispose que l'action en nullité se prescrit par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue. S'agissant d'actions en nullité de délibérations sociales, le point de départ de la prescription est également la date de la délibération sociale critiquée. Dans les deux cas, l'examen des pièces produites à la cour permet d'établir que les conventions litigieuses ont été présentées pour la première fois à l'assemblée générale des associés le 30 juin 2017 dont les délibérations sont les premières critiquées. L'action initiée par [I] et [O] [Z] n'était donc pas prescrite au moment de la délivrance de leur assignation initiale le 28 février 2020. la fin de non-recevoir est rejetée et le jugement entrepris sera infirmé sur ce point en ce qu'il a déclaré l'action de [I] et [O] [Z] irrecevable pour cause de prescription. Sur l'approbation des conventions réglementées litigieuses Comme il l'a été exposé plus haut, les conventions réglementées irrégulières conclues dans une Sas, non approuvées par les associés, ne sont pas susceptibles d'annulation et produisent leurs effets, sauf pour le dirigeant concerné à être tenu des conséquences dommageables en découlant pour la société. Le tribunal de commerce ayant accueilli la fin de non-recevoir ne s'est pas prononcé sur le fond. En première instance, les défendeurs appelaient la juridiction à examiner le contenu des procès-verbaux des assemblés générales à la lumière des rapports du président et surtout du commissaire aux comptes les accompagnant et auxquels ils renvoient, pour en conclure que les conventions présentées avaient bien été approuvées par le vote des associés. La cour, à l'examen des trois procès-verbaux d'assemblée générale produits en pièce 10, 11 et 12, constate que les mentions portées en « troisième résolution » de chacun d'entre eux, relativement aux « conventions relevant des articles L.227-10 du code de commerce » indiquant que l'assemblée approuve les conclusions du rapport du commissaire aux comptes pour les deux premiers procès-verbaux, et du président, pour le dernier, suffisent, contrairement à ce que soutiennent les appelants, à attester de l'approbation des conventions litigieuses par l'assemblée des associés. Dés lors, l'action de [I] et [O] [Z] sur le premier fondement de l'article L.227-10 du code de commerce ne peut prospérer en l'absence de caractérisation d'une faute du dirigeant dans la poursuite de conventions réglementées non approuvées et sur le second fondement de l'article L.235-9 du même code, il ne peut y avoir lieu à annulation de résolutions conformes au vote des associés. Les appelants sont donc déboutés de l'ensemble de leurs demandes. Sur les frais irrépétibles, Au vu de la succombance des appelants, il convient de confirmer les chefs du jugement entrepris relatifs aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance. [I] et [O] [Z], parties succombantes, seront condamnés in solidum aux dépens d'appel. Les circonstances de l'espèce ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant dans les limites de l'appel, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action en responsabilité engagée par [I] et [O] [Z] a l'encontre de [N] [Z] irrecevable pour cause de prescription, Le confirme pour le surplus, Et, statuant à nouveau du chef infirmé, et y ajoutant,   Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action,   Déboute [I] et [O] [Z] de l'ensemble de leurs demandes,   Condamne [I] et [O] [Z], in solidum, aux dépens d'appel,   Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier, La présidente, .