Cour d'appel, 30 mars 2023. 22/10769

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT DU 30 MARS 2023 N° 2023/108 N° RG 22/10769 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ2DX S.A.R.L. AQUAFORUM C/ [M] [T] [M] Commune VILLE DE [Localité 10] S A LA MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS ASSURANCES (MAF) Société SOCOTEC CONSTRUCTION S.A.S. FALDUTO BATIMENT S.A.S. PYTHEAS Copie exécutoire délivrée le : à : Me Joseph MAGNAN Me Isabelle FICI Me Roselyne SIMON-THIBAUD Me Agnès ERMENEUX Me Laurent LAZZARINI Me Aurelie BERENGER Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat de Juge de la mise en état de MARSEILLE en date du 07 Juillet 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00566. APPELANTE S.A.R.L. AQUAFORUM prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée [Adresse 6] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Alice DINAHET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Patrick MELMOUX de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué et plaidant par Me Injeh SOUIDI, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMÉS VILLE DE [Localité 10] prise en la personne de son Maire en exercice, domiciliée [Adresse 9] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Sandra JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Frédéric CAGNOL, avocat au barreau de MARSEILLE, Monsieur [M] [T] né le 07 Mai 1960 à [Localité 10], demeurant [Adresse 2] . représenté par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Cyril MELLOUL de l'ASSOCIATION KAROUBY MELLOUL AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE LA MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS ASSURANCES (MAF), agissant en sa qualité d'assureur de M. [H] [B], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée [Adresse 3] représentée par Me Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, ayant pour avocat plaidant Me Cyril MELLOUL de l'ASSOCIATION KAROUBY MELLOUL AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SASU SOCOTEC CONSTRUCTION venant aux droits de la société SOCOTEC FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée [Adresse 5] représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Jérôme TERTIAN de la SCP TERTIAN-BAGNOLI-LANGLOIS-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Aline COPELOVICI, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. FALDUTO BATIMENT prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée [Adresse 4] représentée et assistée de Me Laurent LAZZARINI de la SELARL CONVERGENCES AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. PYTHEAS prise en la personne de son représentant légal en exercice, domiciliée [Adresse 1] représentée par Me Aurelie BERENGER de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Cathy CESARO-PAUTROT, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente Mme Béatrice MARS, conseillère Mme Florence TANGUY, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marjolaine MAUBERT. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 mars 2023, prorogé au 23 mars 2023 et au 30 mars 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023, Signé par Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Présidente et Madame Angéline PLACERES, greffière lors du prononcé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Par délibération en date du 15 septembre 2008, le conseil municipal de la ville [Localité 10] a adopté un projet de restructuration de l'ancien aquarium, situé sous la place de [Adresse 11] et la place [Adresse 8], [Adresse 7]), en espaces de bureaux et de stationnements. La SARL Aquaforum, titulaire de deux baux de constructions des locaux, situés sous les places [Adresse 11] et [Adresse 8], a obtenu un permis de construire le 24 octobre 2011. Sont notamment intervenus à l'opération : - maitrise d''uvre : M. [M] [T] - mission de contrôle technique et de coordination sécurité-santé : la société Socotec - travaux de terrassement, démolition, gros-'uvre, réseaux et étanchéités : l'entreprise Falduto Bâtiment, assurée auprès de la compagnie MMA Iard. Par ailleurs, la ville de [Localité 10] a donné mandat à la société Soleam pour réaliser la requalification des places [Adresse 11] et [Adresse 8]. Selon acte authentique en date du 4 novembre 2013, la SARL Aquaforum a conclu un contrat de réservation en vue de la vente des locaux avec la SAS Pythéas, laquelle a donné à bail professionnel, selon acte sous seing privé en date du 7 février 2014, les locaux et les parkings à la société Synthèse révision expertise comptable Syrec. Par acte authentique du 14 février 2014, la ville de [Localité 10] a cédé à la SARL Aquaforum les volumes 1000 (parkings), 3000 (bureau bas), 4000 (issue de secours du parking), 5000 (pompe de relevage), 6000 (ascenseur 1), 7000 (ascenseur 2), 8000 (bureau haut) et a gardé la propriété du volume 2000 (places publiques correspondant aux places [Adresse 11] et [Adresse 8]). Par acte authentique du même jour, la SARL Aquaforum a conclu avec la SAS Pythéas une vente en l'état futur d'achevement sur les volumes 1000 (parkings) et 8000 (bureau) qui se situent sous le volume 2000. Le 14 février 2014, la ville de [Localité 10] et la société Aquaforum ont signé une convention de travaux relative à la création des espaces de bureaux et de parkings et de requalification des places [Adresse 11] et [Adresse 8]. Le 2 octobre 2014, un procès-verbal de livraison, avec réserves, a été établi entre la société Aquaforum et la société Pythéas. Se plaignant de désordres affectant l'ouvrage, notamment d'infiltrations, la société Pythéas a sollicité une mesure d'expertise et M. [I] a été désigné suivant ordonnance de référé en date du 26 juin 2015. Selon ordonnance de référé en date du 8 janvier 2016, les opérations d'expertise ont été déclarées communes et opposables à l'encontre de M. [T], la société Socotec, la société Falduto et son assureur la société Covea Risks (devenue MMA Iard). M. [I] a déposé son rapport le 29 avril 2016. Par actes d'huissier en date du 23 juin 2016, les sociétés Pythéas et Syrec ont assigné la société Aquaforum, M. [T] et son assureur, la MAF, la société Socotec, l'entreprise Falduto et son assureur MMA Iard, en réparation de leurs préjudices. Par jugement en date du 4 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a notamment : - condamné in solidum 1a société Aquaforum, M. [T] in solidum avec son assureur la MAF, la société Falduto Bâtiment et la société Socotec à payer à la société Pythéas la somme de 244.758,66 euros au titre des dommages matériels consécutifs aux infiltrations ; - condamné in solidum la société Aquaforum, M. [T] in solidum avec son assureur la MAF, la société Falduto Bâtiment et la société Socotec à payer à la société Syrec la somme de 25.350 euros HT au titre des dommages rnatériels consécutifs aux infiltrations ; - dit que dans leurs rapports, la société Aquaforum, M. [T] in solidum avec son assureur la MAF, et la société Falduto Bâtiment seront tenus au paiement de 32% de ces sommes, et la société Socotec à 4% de celles-ci ; - condamné la société Pythéas à payer à la société Aquaforum1a somme de 114.000 euros au titre de l'acompte dû au 2 octobre 2014 ; - dit la pénalité conventionnellement fixé, manifestement excessive, réduite à la somme de 228.000 euros ; - condamné la societé Aquaforum à payer à la société Pythéas la somme de 228.000 euros au titre de la clause pénale ; - condarnné la société Aquaforum à payer à la société Syrec la somme de 4 443,27 euros HT au titre du raccordement à l'eau courante des locaux ; - ordonné l'exécution provisoire ; * Selon lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 mars 2017, la société Aquaforum a demandé à la ville de [Localité 10] de la relever et garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, puis elle a saisi le tribunal administratif, lequel a rejeté sa demande suivant jugement du 24 juillet 2020. * Par actes d'huissier en date des 6 et 7 janvier 2021, la ville de [Localité 10] a fait assigner les sociétés Aquaforum et Pythéas à l'effet de condamner la première en paiement de la somme de 251 432,80 euros à titre de dommages-intérêts (112 095,80 euros au titre des travaux supplémentaires sur la place [Adresse 11] et 139 337 euros au titre des travaux supplémentaires et de décaissement sur la place [Adresse 8]) et, subsidiairement, de condamner la seconde sur le fondement de l'enrichissement sans cause. Par actes d'huissier en date des 14 et 16 avril 2021, la SAS Pythéas a assigné en intervention forcée M. [T], la MAF, la société Socotec et la société Falduto Bâtiment. Par ordonnance du 3 juin 2021 la jonction a été ordonnée. * Vu l'ordonnance en date du 7 juillet 2022 aux termes de laquelle le juge de la mise en état, statuant sur l'incident formé par la SARL Aquaforum, a notamment : - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SARL Aquaforum en raison de l'absence de mise en demeure préalable ; - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SARL Aquaforum en raison de la prescription de l'action de la ville de [Localité 10] ; - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SAS Pythéas en raison du caractère subsidiaire de l'action sur le fondement de l'enrichissement injustifié ; - renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état électronique du 20 octobre 2022 ; - rejeté l'ensemble des demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que les dépens suivront le sort de la procédure au fond ; Vu l'appel relevé le 25 juillet 2022 par la société Aquaforum ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 2 janvier 2023, par lesquelles la société Aquaforum demande à la cour de : Vu l'article 122 du code de procédure civile Vu l'article 1146 ancien du code civil, devenu article 1231 Vu les articles 1342, 1344 du code civil Vu l'article 2224 du code civil Vu les articles 1134, 1162 et 1147 anciens du code civil Vu l'article 1382 ancien du code civil Vu les articles 514 et 514-1 du code de procédure civile Infirmer dans son intégralité l'ordonnance attaquée, en ce qu'elle a rejeté les fins de non-recevoir soulevées et ses demandes : A titre principal : - déclarer irrecevables les actions en responsabilité contractuelle intentées contre la SARL Aquaforum faute de mise en demeure préalable s'agissant de la place [Adresse 11] et de la place [Adresse 8] ; - déclarer prescrites et irrecevables les actions en responsabilité contractuelle et délictuelle intentées concernant la place [Adresse 8] ; - débouter la ville de [Localité 10] de toutes ses demandes, fins et prétentions ; - déclarer irrecevable l'action de in rem verso ; - débouter la SAS Pythéas de toutes ses demandes, fins et prétentions ; - débouter la SA Socotec Construction venant aux droits de la SA Socotec France, M. [M] [T] et son assureur la MAF, la SAS Falduto Bâtiment de toutes leurs demandes, fins et prétentions ; - renvoyer les parties devant la formation collégiale pour qu'il soit statué sur les demandes reconventionnelles de la SARL Aquaforum ; A titre subsidiaire : - juger que le juge de la mise en état, en estimant que l'absence de mise en demeure constituait un moyen de défense au fond, a outrepassé ses pouvoirs en appréciant dans ses motifs l'existence d'une mise en demeure alors qu'il n'en était pas compétent ; En tout état de cause : - rejeter toute prétention formulée centre la SARL Aquaforum par la SA Socotec Construction venant aux droits de la SA Socotec France, M. [M][T] et son assureur la MAF, la SAS Falduto Bâtiment et la ville de [Localité 10] ; - condamner la ville de [Localité 10] à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de1'instance et de ses suites ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 octobre 2022, par lesquelles la ville de [Localité 10] demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance du 7 juillet 2022 du juge de la mise en état, - débouter tout concluant de l'ensemble de ses demandes et fins dirigées à son encontre, - condamner tout succombant à lui verser la somme de 5 000 euros, chacun, au titre de 1'article 700 du code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 21 décembre 2022, par lesquelles M. [M] [T] et la Mutuelle des architectes francais (MAF) demandent à la cour de : Vu l'article 122 du code procédure civile, Vu l'article 1303 et 2224 du code civil, Réformer l'ordonnance du 7 juillet 2022 en ce qu'elle a rejeté les fins de non-recevoir et l'exception de prescription soulevée par la société Aquaforum ; Statuant de nouveau : Dans l'hypothèse où la cour ferait droit à cette demande d'irrecevabilité, - déclarer irrecevables comme prescrites les demandes de la ville de [Localité 10] - déclarer irrecevable et sans objet l'appel en garantie de la société Pythéas dirigé à l'encontre de M. [M] [T] et de la MAF ; En tout état de cause : - juger que la Mutuelle des architectes français ne peut être tenue que dans les limites du contrat d'assurance qui a été souscrit par M. [T], - juger la Mutuelle des architectes français bien fondée à opposer la franchise contractuelle applicable dans le cadre de ses relations avec son assuré, dès lors que la responsabilité de ce dernier est recherchée sur le fondement contractuel, - débouter tout concluant de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [M] [T] et de la MAF, - condamner la ville de [Localité 10] à leur payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 27 septembre 2022, par lesquelles la société Socotec Construction, venant aux droits de la société Socotec France, demande à la cour de : Vu l'article 2224 du code civil, - réformer 1'ordonnance du 7 ]uil1et 2022 en ce qu'elle a rejeté les fins de non-recevoir et l'exception de prescription soulevée par la société Aquaforum ; Statuant de nouveau, - déclarer irrecevables comme prescrites les demandes formées par la ville de [Localité 10], - débouter tout contestant de toute demande formée à son encontre, - condamner tout succornbant au paiement de la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 septembre 2022, par lesquelles la société Falduto Bâtiment demande à la cour de : Vu l'article 2224 du code civil, - réformer l'ordonnance du 7 juillet 2022 en ce qu'elle a rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la société Aquaforum ; Statuant à nouveau, - déclarer irrecevables comme prescrites les demandes de la ville de [Localité 10], - débouter tout contestant de toute demande fondée à son encontre, - condamner tout succombant à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction ; Vu la constitution d'avocat de la société Pythéas et l'absence de conclusions déposées dans les délais requis ; SUR CE, LA COUR Sur l'irrecevabilité de la demande prétendument nouvelle relative à la franchise contractuelle L'appelante soutient que les prétentions soulevées par la MAF, dans ses dernières écritures en date du 21 décembre 2022, n'ont jamais été soumises au premier juge et en déduit que la cour doit les déclarer irrecevables. La Mutuelle des architectes français réplique qu'elle ne peut être retenue que dans les limites du contrat d'assurance souscrit par M. [T] et qu'elle serait fondée, dans l'hypothèse où la responsabilité de ce dernier serait retenue sur le fondement contractuel, à opposer la franchise prévue au contrat. La cour d'appel est compétente pour statuer sur des fins de non-recevoir relevant de l'appel, celles touchant à la procédure d'appel étant de la compétence du conseiller de la mise en état. Or, l'examen des fins de non-recevoir édictées aux articles 564 et 910-4 du code de procédure civile, relatives pour la première à l'interdiction de soumettre des prétentions nouvelles en appel et pour la seconde à l'obligation de présenter dès les premières conclusions l'ensemble des prétentions sur le fond relatives aux conclusions, relève de l'appel et non de la procédure d'appel. L'examen de la responsabilité de l'architecte et de la garantie de son assureur, y compris les limites invoquées, implique un examen au fond. L'appréciation du caractère, le cas échéant, nouveau des prétentions de la MAF et de la fin de non-recevoir tirée des articles 564 et 910-4 relève, en conséquence, du juge du fond. Sur la mise en demeure préalable L'appelante conclut, au visa des articles 122 du code de procédure civile et 1146 du code civil, à l'irrecevabilité des demandes de la ville de [Localité 10] en raison de l'absence de mise en demeure préalable. Elle soutient que cette mise en demeure est obligatoire pour toute demande de dommages-intérêts, et ce avant toute saisine d'une juridiction afin de renforcer la résolution amiable du litige. Elle conteste toute faute ou inexécution contractuelle. La ville de [Localité 10] rétorque que la mise en demeure préalable est une condition uniquement des intérêts moratoires antérieurs à la citation de justice et qu'elle n'est pas une condition nécessaire des autres intérêts compensatoires. Elle soutient que le juge de la mise en état était fondé à écarter le moyen qui relève de la compétence du juge du fond. Elle dément avoir commis une quelconque faute et ajoute que l'inexécution contractuelle par la société Aquaforum est acquise et qu'aucune mise en demeure n'était nécessaire. Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérét, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. La mise en demeure, prévue par l'article 1146 ancien du code civil pour obtenir des dommages-intérêts, n'est pas de nature contentieuse. Elle constitue un préalable à la mise en 'uvre le cas échéant, de la sanction d'une inexécution contractuelle et ne constitue pas une condition de recevabilité de l'action. Le juge de la mise en état a, à juste titre, rappelé que l'absence de mise en demeure préalable d'avoir à exécuter une obligation en matière contractuelle ne constitue pas une fin de non-recevoir des demandes indemnitaires qui y sont attachées, mais une défense au fond, peu important la référence qu'il fait ensuite à deux courriers les 12 juin 2017 et 17 juillet 2017 adressés par la ville de [Localité 10] à la société Aquaforum. En outre, le débat qui oppose les parties concernant les manquements à leurs obligations, les fautes et inexecutions a fortiori définitives, ainsi que les responsabilités, relève de la compétence du juge du fond. Aucune irrecevabilité n'est donc encourue à ce stade de la procédure. Sur la prescription L'appelante prétend que, faute pour la ville de [Localité 10] d'avoir procédé à l'excavation des terres végétales situées sous la place [Adresse 8], elle n'a pu engager ses travaux de réfection de l'étanchéité. Elle conclut à la prescription des actions en responsabilité contractuelle et délictuelle qui se rapportent à la place [Adresse 8]. Elle soutient que la ville de [Localité 10] aurait dû agir en justice au plus tard le 29 juin 2020, au regard de la délibération du conseil municipal qui a adopté l'avenant n°2 à la convention de mandat avec la société Soleam et mis à la charge de la ville de [Localité 10] les travaux d'excavation des terres situées sous la place [Adresse 8], sans qu'il soit question d'une quelconque avance. Elle fait valoir que, pour sa part, elle n'était tenue que d'une obligation de réaliser des travaux d'étanchéité, et non de décaisser des terres végétales. Elle en déduit que l'intimée a eu connaissance du dommage, du préjudice et du lien de causalité à la date de la délibération du 29 juin 2015. Elle invoque également la date de l'assignation délivrée le 26 juin 2015 par les sociétés Pythéas et Syrec qui a fait courir le délai de prescription. Elle conteste le point de départ de la prescription à la date du dépôt du rapport d'expertise retenu par le juge la mise en état. Elle ajoute qu'il importe peu que le paiement effectif soit intervenu en 2017. La fin de non-recevoir pour cause de prescription est soutenue par M. [T], la MAF, la société Socotec et la société Falduto Bâtiment. La ville de [Localité 10] rappelle sa qualité de vendeur de lots et son absence d'intervention à l'acte de construire dans le cadre de travaux d'étanchéité. Elle expose que l'inexécution par la société Aquaforum de son obligation de réaliser une étanchéité conforme aux règles de l'art a été portée à sa connaissance à la date de la remise du rapport d'expertise, soit le 29 avril 2016, que la nécessité de travaux supplémentaires entrepris à compter du 5 mai 2017 n'a été révélée qu'à la suite de ce rapport, et ce d'autant que la société Aquaforum a fait preuve d'immobilisme face aux demandes répétées de la société Pythéas. Elle prétend que l'origine de son préjudice n'est pas liée à l'exécution de ses obligations, mais à la réfection défectueuse de l'étanchéité. Elle précise qu'elle n'aurait jamais procédé au décaissement des terres au-delà des 80 cm, qui étaient à sa charge aux termes de la convention de travaux, si des défauts d'étanchéité ne s'étaient pas révélés dans les locaux de la société Pythéas en raison des inexécutions de la société Aquaforum. Elle affirme que le dommage s'est manifesté à compter des travaux supplémentaires ou du paiement des factures relatives à ces travaux, c'est-à-dire au plus tôt le 23 mars 2017. Elle fait valoir que le point de départ de la prescription en matière contractuelle et extra contractuelle est le même. En vertu de l'article 2224 ancien du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La prescription d'une action en responsabilité ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. La prescription ne peut courir que contre celui qui est en mesure d'agir, c'est-à-dire à compter du jour où celui qui se prétend victime a connu ou aurait dû connaître le dommage, le fait générateur de responsabilité et son auteur, ainsi que le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur. La convention 14 février 2014 fait ressortir notamment les éléments suivants : - article 3 : identification de la nature des travaux à la charge de l'acquéreur : Toutes les parties des places modifiées ainsi que les édicules ou structures créées feront l'objet d'une reprise totale de l'étanchéité. L'acquéreur gardera la charge de décapage et de décaissement au droit des modifications qu'il doit réaliser dans le cadre de son projet, en assurant la sécurité du public jusqu'à l'intervention générale de la ville de [Localité 10] (...) Place [Adresse 8] : évacuation des terres et des plantations arboricoles situées dans le périmètre d'intervention puis percement du patio, évacuation des déblais, réalisation des travaux de réfection de l'étanchéité - article 4 : identification de la nature des travaux à la charge de la ville de [Localité 10] Place [Adresse 8] : décaissement du remblai existant sur 80 cm, abattage des arbres, évacuation des déblais. Par ailleurs, l'extrait des registres des délibérations du conseil municipal et de la séance du 29 juin 2015 mentionne : - l'opérateur privé a réalisé et commercialisé la zone de bureaux implantés sous la place [Adresse 8]. Des fuites ont été constatées par le preneur, confirmant des défauts d'étanchéité de la dalle supérieure des bureaux dont l'origine ne peut être déterminée, - la reprise de cette étanchéité à la charge de l'opérateur privé, mais pour pouvoir la réaliser, il est nécessaire de procéder au préalable à l'enlèvement des terres recouvrant la dalle sur toute sa surface, protéger et gérer les accès des riverains et remettre en place les matériaux adaptés au revêtement de surface (sur environ 1000 m²), - Par délibération du 13 avril 2015 le conseil municipal a approuvé l'augmentation de l'affectation de l'autorisation de programme qui porte ainsi le montant de l'enveloppe financière globale à 2 020 000 euros. Suit l'approbation de l'avenant n°2 à la convention de mandat relative à la délégation de la maîtrise d'ouvrage à la société Soleam. La ville de [Localité 10] avait ainsi à cette date connaissance de défauts d'étanchéité, mais dont l'origine n'était pas déterminée. Le juge de la mise en état a, à bon droit, retenu qu'il ne ressort de cette délibération ni que la ville de [Localité 10] avait connaissance de l'ampleur exacte des travaux à réaliser, ni qu'elle avait connaissance de leur coût, et encore moins qu'elle savait que ces travaux supplémentaires étaient rendus nécessaires par des manquements des constructeurs intervenus lors de l'opération de restructuration de l'ancien aquarium. Aucun élément ne vient conforter l'obligation pour la ville de [Localité 10] de prendre en charge financièrement in fine le coût des travaux qu'elle a entrepris dans le contexte ci-dessus rappelé et l'augmentation de budget est sans incidence à cet égard. La société Aquaforum invoque vainement l'assignation du 26 juin 2015 aux fins de désignation d'un expert afin que soient déterminées les causes et origines des désordres d'étanchéité constatés par la société Pythéas. L'expert judiciaire, M. [I], indique dans son rapport que l'origine des infiltrations est liée à la défaillance générale de l'étanchéité de l'enveloppe bâtiment et, que du fait de cette défaillance généralisée, les locaux enterrés Pythéas ne bénéficient pas d'un clos et couvert efficace. Il met en évidence, notamment, les manquements du maître d'ouvrage Aquaforum, du maître d''uvre, du bureau de contrôle et de l'entreprise. C'est donc à la date du dépôt du rapport d'expertise, le 29 avril 2016, que la ville de [Localité 10] a disposé des éléments concernant l'origine et l'ampleur des désordres, les préjudices, les imputabilités et les travaux de reprise de nature à lui permettre d'engager une action en justice. Au moment de l'acte introductif d'instance, la prescription de l'action en responsabilité civile contractuelle ou extra contractuelle n'était pas acquise. En conséquence, l'ordonnance sera confirmée sur le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription et sur la recevabilité de l'action de la ville de [Localité 10] à l'égard de la société Aquaforum. Le juge de la mise en état a, par des motifs pertinents, écarté l'irrecevabilité de l'action subsidiaire de la ville de [Localité 10], sur le fondement de l'enrichissement sans cause, à l'encontre de la société Pythéas, laquelle n'a d'ailleurs pas conclu à hauteur de cour. L'appelante ne saurait utilement prétendre que cette action ne peut subsister et que la ville de [Localité 10] connaissait son appauvrissement depuis la délibération du 29 juin 2015. Il sera alloué à la ville de [Localité 10] une indemnité au titre des frais qu'elle a engagés pour faire valoir sa défense devant la cour. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe, Dans les limites de l'appel, Confirme l'ordonnance déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne la société Aquaforum à verser à la ville de [Localité 10] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette toute autre demande ; Condamne la société Aquaforum aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE