Cour d'appel, 08 février 2024. 23/00042

MINUTE : / 2024 DU 08 FEVRIER 2024 ---------------------------- REFERE N° RG 23/00042 - N° Portalis DBVR-V-B7H-FHIC ---------------------------- RG : 23/1299 5ème Chambre commerciale S.A.S. FONCIERE DES ARTS c/ [W] [P] S.A.S. DU PASSAGE D la AARPI BDF AVOCATS COUR D'APPEL DE NANCY ORDONNANCE DE REFERE Le 11 Janvier 2024 à neuf heures trente, devant Nous, Fanny DABILLY, Présidente de Chambre, désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Présidente de la Cour d'Appel de NANCY en date du 7 juillet 2022, tenant l'audience de référés, assistée de Mme Chloé LE GALL, Greffier, ONT COMPARU : S.A.S. FONCIERE DES ARTS prise en la personne de son représentant légal, en cette qualité audit siège. [Adresse 3] [Localité 6] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de LILLE sous le numéro 398 896 498 Représentée par Me Maud-vanna MARTEL de l'AARPI BDF AVOCATS, avocat au barreau de NANCY DEMANDERESSE EN REFERE ET : Monsieur [W] [P] né le 13 Février 1960 à [Localité 7] [Adresse 5] [Localité 4] Représentée par Me Elyane POLESE-PERSON, avocat au barreau de NANCY Me [T] [B] mandataire judiciaire demeurant [Adresse 2] Agissant en qualité de mandataire liduqidataire de la société SAS DU PASSAGE D, désignée à ces fonctions selon jugement du 29 août 2023, rendu par le tribunal de commerce de Nancy Représentée par Me Elyane POLESE-PERSON, avocat au barreau de NANCY L'affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaitre son avis le le 05/01/2024 SUR QUOI : Avons, après avoir entendu à l'audience du 11 Janvier 2024, les parties en leurs explications et conclusions et avisé les parties que la décision serait prononcée par mise à disposition au greffe le 08 Février 2024 et ce, en application de l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, mis l'affaire en délibéré ; Et ce jour, 08 Février 2024, assisté de Monsieur Ali Adjal , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire, avons rendu l'ordonnance suivante : EXPOSE DU LITIGE Selon acte sous seing privé du 28 avril 2017, la SAS FONCIERE DES ARTS PATRIMOINE, devenue la SAS FONCIERE DES ARTS, a donné à bail commercial à la SAS DU PASSAGE D des locaux dans un ensemble immobilier destiné à l'exploitation d'un débit de boisson de 4ème catégorie, situé [Adresse 1] à [Localité 7], moyennant un loyer annuel de 26.400 € hors taxes et hors charges. Cette location était garantie par M. [W] [P], associé et dirigeant de la SAS DU PASSAGE D. Les loyers n'ayant plus été réglés dans les termes du contrat, par acte d'huissier du 3 août 2022, la société FONCIERE DES ARTS a fait délivrer à la SAS DU PASSAGE D un commandement de payer la somme de 18.803,44 € visant la clause résolutoire. Ce commandement de payer a été dénoncé à M. [W] [P] en sa qualité de codébiteur solidaire. Par ordonnance de référé du 11 avril 2023, assortie de droit de l'exécution provisoire, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nancy, saisi par la SAS FONCIERE DES ARTS par exploit du 24 octobre 2022, a : - constaté la résiliation du bail conclu entre les parties, - ordonné l'expulsion de la SAS DU PASSAGE D, - condamné à titre provisionnel solidairement la SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] au paiement à la SAS FONCIERE DES ARTS : * des loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation dus au 6 octobre 2022, soit la somme de 28.202,16 €, * d'une indemnité d'occupation d'un montant mensuel de 6.236 € TTC conformément aux clauses du bail à compter de la date de la résiliation du bail soit la date du 3 septembre 2022 outre les charges telles que prévues par le bail, jusqu'à complète libération des locaux par la remise des clés, avec indexation, * d'une somme correspondant à 10 % des loyers, charges, accessoires dus à ce jour, soit la somme de 2.820,22 €, en application de la clause pénale insérée dans le contrat de bail, * des intérêts au taux de base de l'intérêt légal majoré de 3 points à compter de la date d'exigibilité des loyers, charges, accessoires restant dus à ce jour jusqu'à complet paiement en application du contrat de bail, - ordonné à titre provisionnel que le dépôt de garantie soit conservé par le bailleur conformément aux clauses du bail, - ordonné à la SAS DU PASSAGE D de transférer la propriété de la licence IV à la SAS FONCIERE DES ARTS, dans les conditions fixées à l'article 3 des dispositions particulières du bail, - prononcé la capitalisation des intérêts par périodes annuelles, - rejeté les demandes de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] aux dépens de l'instance comprenant le coût du commandement de payer en date du 3 août 2022. L'ordonnance a été signifiée le 8 juin 2023 à la SAS DU PASSAGE D et à M. [W] [P]. La SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] ont interjeté appel de cette ordonnance le 20 juin 2023. Par assignation du 9 août 2023, la SAS FONCIERE DES ARTS les a fait citer devant le Premier Président de la Cour d'Appel de Nancy aux fins de : - la déclarer recevable en sa demande de radiation de l'appel de la SAS DU PASSAGE D et de M. [W] [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, - constater que les condamnations prononcées solidairement à l'encontre de la SAS DU PASSAGE D et de M. [W] [P] n'ont pas été exécutées à ce jour, - prononcer la radiation du rôle de l'affaire actuellement pendante par devant la cour d'appel de Nancy sur l'appel de la SAS DU PASSAGE D et de Monsieur [W] [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, faute pour les appelants de justifier d'avoir exécuté la décision frappée d'appel, - condamner solidairement la SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] au paiement à la SAS FONCIERE DES ARTS de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner aux frais et dépens de la présente instance. Par jugement du 29 août 2023, le tribunal de commerce de Nancy a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS DU PASSAGE D et désigné maître [T] [B] en qualité de mandataire liquidateur. Par ordonnance du 21 décembre 2023, la réouverture des débats a été ordonnée pour transmission du dossier au ministère public et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 11 janvier 2024. La SAS FONCIERE DES ARTS s'en est remise à ses conclusions récapitulatives notifiées par RPVA le 22 novembre 2023, aux termes desquelles elle nous demande de : - la déclarer recevable en sa demande de radiation de l'appel de la SAS DU PASSAGE D et de M. [W] [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, -constater que les condamnations prononcées solidairement à l'encontre de la SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] par l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, n'ont pas été exécutées à ce jour, - prononcer la radiation du rôle de l'affaire actuellement pendante par devant la Cour d'Appel de Nancy sur l'appel de la SAS DU PASSAGE D et de M. [W] [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, faute pour les appelants de justifier d'avoir exécuté la décision frappée d'appel, - condamner M. [W] [P] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - le condamner aux frais et dépens de la présente instance. Elle fait valoir que malgré la signification de l'ordonnance en date du 8 juin 2023, la société n'a pas libéré les lieux, qu'aucun règlement n'a été effectué et que la SAS DU PASSAGE D et M. [W] [P] n'ont pas manifesté leur volonté d'exécuter la décision rendue. Elle souligne que la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, reprise dans le commandement de payer délivré le 3 août 2022 lui est acquise, que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du locataire est sans effet sur cette obligation personnelle, d'autant que l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire met fin à l'activité de la société, et souligne que M. [P], codébiteur solidaire, ne justifie pas être dans l'incapacité d'exécuter la décision de première instance, d'autant qu'en laissant perdurer l'activité de la société, qui ne payait plus ses loyers, il a sciemment creusé sa dette. Me [B], ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS DU PASSAGE D, intervenante volontaire, et M. [W] [P], s'en sont remis à leurs conclusions n° 2 notifiées par RPVA le 22 novembre 2023, aux termes desquelles ils nous demandent de : - débouter la SAS FONCIERE DES ARTS de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, A titre subsidiaire, - débouter la SAS FONCIERE DES ARTS de sa demande de radiation pour défaut d'exécution provisoire à l'égard de la SAS DU PASSAGE DU D, - débouter la SAS FONCIERE DES ARTS de sa demande au titre des frais irrépétibles et des dépens, - dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. Ils reconnaissent que des difficultés de règlement sont apparues à compter du début de l'année 2022 et indiquent que la SAS PASSAGE DU D a repris le paiement des loyers trimestriel en date du 5 octobre 2022 à hauteur de 9.383,24 euros mais que l'arriéré n'a pas été apuré. Ils font valoir que le bénéfice de la clause résolutoire n'est pas acquis à la SAS FONCIERES DES ARTS car elle n'a pas été constatée par une décision passée en force jugée au jour du jugement de liquidation judiciaire. La décision ne pouvant plus être exécutée, ils s'opposent à la demande de radiation ou subsidiairement à la demande de radiation à l'encontre de la société. Le ministère public, par avis du 5 janvier 2024, a déclaré s'en rapporter à l'appréciation de la cour. Pour un exposé plus ample des moyens des parties, il convient de faire référence aux conclusions sus mentionnées, auxquelles les parties s'en sont remises à l'audience du 11 janvier 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION La requête la SAS FONCIERES DES ARTS est fondée sur l'article 524 du code de procédure civile qui prévoit que lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. Il résulte des dispositions combinées des articles L. 145-41 et L. 622-21 du code de commerce et de la position de la cour de cassation (Com., 15 février 2011, pourvoi n° 10-12.747) que seule l'exécution d'une décision passée en force jugée avant l'ouverture d'une procédure collective peut être poursuivie et qu'une ordonnance de référé constatant l'acquisition de la clause résolutoire n'est pas une décision passée en force jugée si elle est frappée d'appel au jour de l'ouverture de la procédure collective. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023 n'a pas été exécutée et que, frappée d'appel, elle n'a pas acquis l'autorité de la chose jugée au moment où la SAS DU PASSAGE D a été mise en liquidation judiciaire. Dès lors, l'action de la SAS FONCIERE DES ARTS se trouve interrompue par l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS DU PASSAGE D et ne peut plus être poursuivie. La SAS DU PASSAGE D étant dans l'impossibilité d'exécuter la décision, et compte tenu du caractère solidaire de la condamnation contestée, il convient de rejeter la demande de radiation du rôle de la SAS FONCIERE DES ARTS. Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS Nous, Fanny DABILLY, présidente de chambre déléguée par Monsieur le Premier Président, statuant par ordonnance prononcée publiquement par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Vu l'avis du ministère public, Rejetons la demande de radiation du rôle de l'affaire pendante par devant la cour d'appel de Nancy sur l'appel de la SAS DU PASSAGE D et de M. [W] [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nancy en date du 11 avril 2023, Rejetons toutes autres demandes plus amples ou contraires, Ordonnons l'emploi des dépens de la présente ordonnance en frais privilégiés de procédure collective. Et Nous, avons signé, ainsi que le greffier, la présente ordonnance. Le Greffier, La Présidente, M ADJAL Mme DABILLY Minute en cinq pages