Cour d'appel, 07 mai 2024. 23/08705

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 07 MAI 2024 N° 2024/318 Rôle N° RG 23/08705 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLRIE [O] [P] [N] [D] [I] C/ [H] [I] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Lauriane BUONOMANO Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du TJ d'AIX EN PROVENCE en date du 14 Mars 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/02088. APPELANTS Madame [O] [P] [N] née le [Date naissance 4] 1980 à [Localité 7] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2023-002988 du 12/10/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE) demeurant [Adresse 5] représentée par Me Lauriane BUONOMANO de la SELEURL LAURIANE BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assistée par Me Guillaume MAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant Monsieur [D] [I] représenté par sa mère, Madame [T] [G], (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2023-002985 du 12/10/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE) né le [Date naissance 4] 2005 à [Localité 7] demeurant [Adresse 6] représenté par Me Lauriane BUONOMANO de la SELEURL LAURIANE BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Guillaume MAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant INTIME Monsieur [H] [I], demeurant [Adresse 1] défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 19 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Gilles PACAUD, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Sophie LEYDIER, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Mai 2024. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Mai 2024, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [C] [I] est décédé le [Date décès 2] 2021, laissant pour lui succéder : - madame [O] [N], sa fille ; - monsieur [D] [I] [G] son fils, né de son union avec madame [T] [G], héritier réservataire, actuellement mineur et représenté par sa mère ; - monsieur [H] [I], son frère, légataire universel en usufruit en vertu d'un testament en date du 14 février 2020. Ce legs est constesté par les deux autres héritiers qui estiment qu'il est impossible de léguer la quotité disponible de la réserve héréditaire qui est intangiblement en pleine propriété et réprésente les 2/3 de la succession, en sorte que la dévolution successorale devrait s'établir comme suit : - 1/3 de l'indivision en pleine propriété ainsi que 1/12ème pour Mme [N], soit la moitié de la réserve héréditaire en pleine propriété et la moitié de la nue-propriété de la quotité disponible : cela représenterait, selon eux, 5/12ème, soit 41,7 % de l'indivision ; - idem pour M. [D] [I] ; - 1/6ème de l'indivision pour M. [H] [I], soit l'usufruit de la quotité disponible : au total cela représenterait, selon eux, 2/12ème soit 16,6 % de l'indivision. L'actif successoral est composé de divers biens, parmi lesquels figure la société The Ole, qui gère un débit de boissons, et dont le de cujus était l'unique associé. Lors de l'assemblée générale du 16 avril 2021, M. [H] [I] a été désigné président de cette société. Par ordonnance en date du 22 juin 2021, le président du tribunal de commerce a autorisé le nouveau président à reporter l'assemblée générale ordinaire de la société devant statuer sur les comptes clôturés le 31 décembre 2020. Depuis, aucune assemblée générale n'a été tenue par le président de la société The Ole en présence de Mme [O] [N] et M. [D] [I] et les statuts n'ont jamais été actualisés pour tenir compte de la qualité d'associé de ces derniers. Par courrier en date du 2 novembre 2021, le conseil de Mme [O] [N] et M. [D] [I] a adressé à M. [H] [I] un courrier à cette fin. Il sollicitait également la transmission des rapports de gestion, des comptes annuels, des inventaires des trois derniers exercices et les procès-verbaux des assemblées générales relatives à tous les exercices. N'ayant obtenu aucune réponse, ils ont sollicité et obtenu du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en Provence, par ordonnance en date du 27 juin 2022, la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de se faire communiquer ces documents, d'établir un rapport et d'organiser une assemblée générale. Au cours de l'instance ayant abouti à la nomination de Me [B], es qualité de mandataire ad hoc, Mme [O] [N] et M. [D] [I] se sont aperçus que M. [H] [I] avait, par ordonnance sur requête du 20 décembre 2021, fait nommer la SELARL Saint Rapt [U] afin de les représenter lors d'assemblées générales d'approbation des comptes de l'exercice 2021 de la société The Ole. Par ordonnance en date du 17 octobre 2022, ils ont obtenu la rétractation de cette nomination. Après avoir été assigné aux fins de révocation de ses fonctions de président de la société The Ole et de désignation d'un administrateur provisoire, M. [H] [I] a fini par communiquer les documents sollicités par l'intermédiaire de son conseil. Maître [B] a ainsi pu convoquer Mme [O] [N] et M. [D] [I] pour une assemblée extraordinaire programmée le 10 janvier 2023 à 17 heures. Néanmoins, par ordonnance sur requête en date du 7 novembre 2022, le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a, à nouveau, désigné la SELARL Saint Rapt-[U], en qualité de mandataire ad hoc à l'effet de représenter l'indivision [I] avec mission de : - prendre part à toutes les délibérations notamment celles relatives aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des associés, - émettre tous votes ou s'abstenir sur les questions à l'ordre du jour de chacune des assemblées générales, - signer tous procès-verbaux et autres pièces, - plus généralement, faire le nécessaire. Par acte de commissaire de justice du 28 décembre 2022, Mme [O] [N] et M. [D] [I], représenté par Mme [T] [G], ont fait assigner M. [H] [I] devant le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence, statuant en référé, aux fins d'entendre rétracter cette ordonnance. A l'audience du 31 janvier 2023, représentés par leur conseil, ils ont réitéré leurs prétentions initiales, tout en sollicitant, en sus, de voir désigner tel mandataire ad hoc, à l'exception de Me [Z] de la SELARL Saint Rapt [U] et de Me [B], qui sont tous déjà intervenus dans le dossier, avec la mission suivante : - prendre part à toutes délibérations, notamment celles relatives aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des associés, tant que les statuts de la SASU The Ole n'ont pas été modifiés ; - émettre tous votes ou s'abstenir sur les questions à l'ordre du jour de chacune des assemblées générales ; - préalablement à toutes délibérations, notamment celles relatives aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des associés, solliciter la position de chacun des membres de la succession de M. [C] [I] par tout moyen permettant d'en contrôler l'effectivité ; - en cas d'absence de consensus de l'ensemble des membres de l'indivision sur une délibération, voter ou s'abstenir en fonction des votes cumulés de chaque indivisaire, pondérés par la part détenue par chacun dans la succession de feu M. [C] [I], soit : ' 41,7% (5/12e) des droits de vote pour [O] [N] ; ' 41,7 % (5/12e) des droits de vote pour [D] [I] ; ' 16,6 % (2/12e) des droits de vote pour [H] [I] ; - signer tous procès-verbaux et autres pièces ; - gérer tout acte nécessaire à la conservation et la mise en sécurité des biens de l'indivision ; - condamner M. [H] [I] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par ordonnance contradictoire, en date du 14 mars 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a confirmé et maintenu en toutes ses dispositions l'ordonnance sur requête du 7 novembre 2022 et, en conséquence, a : - débouté Mme [O] [N] et M. [D] [I], représenté par Mme [T] [G], de l'ensemble de leurs demandes ; - débouté M. [H] [I] de sa demande de provision pour procédure abusive ; - débouté les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles ; - laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens. Il a notamment considéré que : - que l'ordonnance sur requête du 7 novembre 2022 et la requête elle-même avaient été régulièrement signifiées aux requérants le 14 décembre 2021 ; - que les requérants n'expliquaient pas davantage en quoi l'ordonnance critiquée et l'absence de contradictoire leur aurait causé un grief, ayant eu recours eux-mêmes à la procédure sur requête ; - qu'il était indéniable, au regard des procédures successives ayant opposé et opposant à ce jour les parties à l'instance, qu'une réelle mésentente existait entre les parties, faisant systématiquement peser une suspicion sur tous les actes accomplis par les héritiers dans le cadre de cette succession ; - qu'au vu de ces éléments, la désignation de SELARL Saint Rapt-[U], es qualité de mandataire ad hoc de l'indivision [I], par ordonnance sur requête du 7 novembre 2022, restait fondée. Selon déclaration reçue au greffe le 30 juin 2023, Mme [O] [N] et M. [D] [I], représenté par Mme [T] [G] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions à l'exception du débouté de M. [H] [I] de sa demande de provision pour procédure abusive. Par dernières conclusions transmises le 12 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a débouté M. [H] [I] de sa demande de provision pour procédure abusive, et, statuant à nouveau : - rétracte l'ordonnance sur requête du 7 novembre 2022 ; - annule, en conséquence, les assemblées générales en date des 21 avril et 02 juin 2023 et toute autre assemblée générale de la société The Ole, votées par Me [J] [U] en qualité de mandataire ad hoc de l'indivision [I] ; - désigne Mme [N] ou tel mandataire ad hoc qu'il plaira au président, à l'exception de Me [Z] de la SELARL Saint Rapt [U] et de Me [B], qui sont tous déjà intervenus dans le dossier, avec la mission suivante : ' prendre part à toutes délibérations, notamment celles relatives aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des associés, tant que les statuts de la SASU The Ole n'ont pas été modifiés ; ' émettre tous votes ou s'abstenir sur les questions à l'ordre du jour de chacune des assemblées générales ; ' préalablement à toutes à toutes délibérations, notamment celles relatives aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires des associés, solliciter la position de chacun des membres de la succession de M. [C] [I] par tout moyen permettant d'en contrôler l'effectivité, soit : ' Mme [O] [P] [N], serveuse, née le [Date naissance 4] 1980 à [Localité 7] ; ' M. [D] [I], né le [Date naissance 4] 2005 à [Localité 7], représenté par Mme [T] [G], sa mère ; ' M. [H] [I], né le [Date naissance 3] 1962 à [Localité 7] ; ' en cas d'absence de consensus de l'ensemble des membres de l'indivision sur une délibération, voter ou s'abstenir en fonction des votes cumulés de chaque indivisaire pondéré par la part détenue par chacun dans la succession de M. [C] [I], soit : ' 41,7% (5/12e) des droits de vote pour [O] [N] ; ' 41,7 % (5/12e) des droits de vote pour [D] [I] ; ' 16,6 % (2/12e) des droits de vote pour [H] [I] ; - signer tous procès-verbaux et autres pièces ; - gérer tout acte nécessaire à la conservation et la mise en sécurité des biens de l'indivision ; - condamner M. [H] [I] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ; - rejeter toutes prétentions, fins et conclusions contraires. M. [H] [I], régulièrement intimé à personne, n'a pas constitué avocat. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 5 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rétractation Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. La demande doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter le litige futur, qui peut n'être qu'éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc aux requérants de rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles leurs allégations et démontrer que le résultat de la mesure à ordonner présente un intérêt probatoire. Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie. Les articles 494 et 495 du même code précisent qu'elle doit être motivée, qu'elle est exécutoire au vu de la minute et qu'une copie en est laissée, avec celle de la requête, à la personne à laquelle elle est opposée. Aux termes de l'article 496 alinéa 2 du même code, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. L'article 497 précise que ce dernier a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire. Sur le fondement des dispositions de ces textes, le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale à ordonner la mesure probatoire ainsi que des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement et de la nature légalement admissible de la mesure sollicitée. L'ordonnance sur requête, rendue non contradictoirement, doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l'adoption des motifs de la requête, s'agissant des circonstances qui exigent que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement. Il en va de la régularité de la saisine du juge, laquelle constitue une condition préalable à l'examen de la recevabilité et du bien fondé de la mesure probatoire sollicitée. Enfin, si le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime à entendre ordonner la mesure sollicitée au jour du dépôt de la requête initiale ainsi qu'à la lumière des éléments de preuve produits ultérieurement devant lui, il est tenu, en revanche, s'agissant de la nécessité de recourir à une procédure non contradictoire, d'apprécier les seuls éléments figurant dans la requête ou l'ordonnance, sans qu'il puisse en suppléer la carence en recherchant les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l'affaire. Ne comportant aucune motivation propre, l'ordonnance du 7 novembre 2022, procède par simple visa de la requête, des pièces produites à son appui. La requête enregistrée au greffe le 3 novembre précédent, procède à un exposé des faits puis, sans citer aucun article susceptible de la fonder, expose seulement que le requérant a le plus grand intérêt, à ce stade, à solliciter à nouveau (la) désignation (d'un mandataire ad hoc) et à raison de mesures décrites à prendre et à raison d'un différend actuel entre co-indivisaire. La cour ne peut dès lors que constater que ni la requête, déposée le 3 novembre 2022 par le conseil de M. [H] [I], ni l'ordonnance sur requête rendue quatre jours après par le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ne comporte pas la moindre motivation sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire. Dès lors, l'ordonnance de référé entreprise, en date du 14 mars 2023, qui, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, ne peut pallier cette carence initiale par une référence à l'absence de grief ou à la seule mésentente entre associés, sera infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 13 janvier précédent. Ladite ordonnance sera donc rétractée ce qui entraîne la nullité, pour perte de leur fondement juridique, de tous les actes réalisés par Maître [U]. Sur la demande reconventionnelle de désignation de Mme [N] ou d'un mandataire ad hoc, autre que Maître, [Z], la SELARL Saint-Rapt [U] et Maître [B] Dans le dernier état de leurs écritures, les appelants sollicitent la désignation de Mme [N] ou de tel mandataire ad hoc pour, en substance, représenter l'indivision successorale dans le cadre de toutes les délibérations, notamment les assemblée générales, de la société The Ole tant que les statuts n'auront pas été modifiés. Il est acquis que l'instance en rétractation, prévue par l'article 497, précité, du code de procédure civile a pour seul objet de soumettre à un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, de sorte que la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. Dès lors ayant poursuivi et obtenu la rétractation de l'ordonnance sur requête du 7 novembre 2022 et non sa modification, les appelants ne peuvent solliciter qu'une nouvelle mesure soit prise même si celle-ci semble très proche de celle ordonnée par le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence. Il convient en outre de relever que la demande de nomination de Mme [N], en qualité d'administrateur ad hoc, apparaît comme nouvelle en cause d'appel et qu'aucune pièce du dossier ne vient confirmer l'exactitude de la dévolution successorale, plus singulièrement sa répartition en quantièmes et pourcentages, dont se prévalent les appelants et sur la base de laquelle ils demandent à l'administrateur de voter. Leur demande de désignation d'un administrateur ad hoc sera donc déclarée irrecevable. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d' infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles et laissé à chacune la charge de ses propres dépens. M. [H] [I] succombe au litige après qu'une première ordonnance du même type, en date du 20 décembre 2021, a été précédemment rétractée, le 17 octobre 2022. Il serait dès lors inéquitable de laisser à la charge des appelants les frais non compris dans les dépens, qu'ils ont exposés en première instance et appel. Il leur sera alloué une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [H] [I] supportera en outre les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant dans les limites de l'appel, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions déférées ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Rétracte l'ordonnance sur requête rendue, le 7 novembre 2022 , par le président du tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence ; Constate la perte de fondement juridique et donc la nullité de tous les actes réalisés par la SELARL Saint Rapt et [U], prise en la personne de Maître [U], en exécution de ladite ordonnance ; Constate, en conséquence, la nullité des assemblées générales des 21 avril et 02 juin 2023 et toute autre assemblée générale de la société The Ole, votées par Me [J] [U] en qualité de mandataire ad hoc de l'indivision [I] ; Déclare irrecevable la demande de désignation d'un administrateur ad hoc représentant l'indivision [I] formulée, à titre additionnel, par Mme [O] [N] et M. [D] [I], représenté par Mme [T] [G] ; Condamne M. [H] [I] à payer à Mme [O] [N] et M. [D] [I], représenté par Mme [T] [G], la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [H] [I] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière Le président