Cour d'appel, 23 juin 2022. 21/08911

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 23 JUIN 2022 N° 2022/392 Rôle N° RG 21/08911 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHUMU [D] [C] C/ [R] [N] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Estelle PIDOUX Me Matthieu BONAMICO Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 25 Mai 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019f02549. APPELANTE Madame [D] [C] née le [Date naissance 2] 1984 à [Localité 5], de national Française, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Estelle PIDOUX, avocat au barreau de TOULON, plaidant INTIME Maître [R] [N] pris en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la société FC INDUSTRIE, Société à Responsabilité Limitée, immatriculée au R.C.S. de Toulon sous le numéro 343 142 261, dont le siège social est sis [Adresse 4]), dûment désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Toulon en date du 25 Juillet 2017, demeurant [Adresse 3] représenté par Me Matthieu BONAMICO, avocat au barreau de TOULON, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 18 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseillère Madame Agnès VADROT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffiere lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffiere auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société FC INDUSTRIE créée le 17 février 2000 avait pour objet l'achat et la vente de produits chimiques industriels pour le bâtiment, l'industrie et Collectivités. Sa gérante était [D] [C] depuis le 19 juin 2010. Par jugement du 21 février 2017, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire et a désigné Me [R] [N] es qualité de mandataire judiciaire convertie en liquidation judiciaire le 25 juillet 2017. La date de cessation des paiements a été fixée au 20 février 2017. Me [N] es qualité a assigné le 16 décembre 2019 devant le tribunal de commerce Mme [D] [C] aux fins de la faire condamner à titre principal à lui verser la somme de 343 125,71 euros au titre de l'insuffisance d'actif et de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle. Il lui reprochait les fautes de gestion suivantes: avoir délibérément poursuivi une exploitation largement déficitaire en laissant s'accumuler un passif social et fiscal et alors que les capitaux propres de la société étaient devenus négatifs et avoir priorisé le règlement des fournisseurs afin de se placer dans de bonnes dispositions pour poursuivre son activité à travers la société DPC INDUSTRIE. Par jugement du 25 mai 2021, le tribunal de commerce de Toulon a dit que Mme [C] avait commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif et l'a condamnée à payer la somme de 100 000 euros et a prononcé à son encontre une faillite personnelle de 10 ans. Les premiers juges ont retenu un passif déclaré de 480 432,68 euros, des actifs de 44 340,88 euros et une insuffisance d'actif de 411 347,05 euros dont 343 125,71 euros de créances déclarées par les organismes sociaux et la DGFP. Ils ont retenu comme fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif la poursuite abusive d'une activité déficitaire, le défaut de paiement des dettes sociales et fiscales et l'apparition de capitaux propres négatifs. Ils ont retenu la faute d' avoir priorisé le règlement des fournisseurs afin de se placer dans de bonnes dispositions pour poursuivre son activité à travers la société DPC INDUSTRIE dans le cadre de la sanction de faillite personnelle. Mme [C] a interjeté appel de cette décision e 15 juin 2021. Par conclusions notifiées par le RPVA du 30 juillet 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Mme [D] [C] au visa des articles L 651-2, L 653-4, L 653-5 et L 65 du code de commerce conclu à l'infirmation du jugement entrepris et à la condamnation de M. [R] [N] es qualité de liquidateur à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du CPC outre les entiers dépens. Elle conteste la poursuite d'une activité déficitaire qui nécessite pour être caractérisée le cumul de trois éléments : l'activité doit être déficitaire, elle doit être abusive et des actes positifs doivent être établis. Elle explique que dès le bilan en mai 2016, informée de la situation financière, elle a pris des mesures telles que notamment la diminution des charges sociales et a procédé à la rupture de plusieurs contrats de travail ( 5) et la baisse des commissions des commerciaux. En outre elle sollicitait de l'URSSAF un échelonnement des dettes. Lorsque la société à été placée en redressement judiciaire elle a toujours sollicité l'aval de Me [N] avant de prendre des décisions importantes. Elle soutient également que les dirigeants ne peuvent être condamnés pour poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qu'à la condition d'avoir agi dans un intérêt personnel ce que Me [N] n'a pas démontré. Elle rappelle que sa rémunération était insignifiante ( 1 500 euros à compter de janvier 2016). Il ne peut lui être reproché de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements qui a été fixée au 20 février 2017. Il ne peut lui être reproché qu'une simple négligence . Concernant l'apparition de capitaux négatifs au 31 décembre 2015, elle rappelle que la société a dégagé des bénéfices en 2013 et 2014, que si en 2015 le déficit est de 61 532 euros le chiffre d'affaire est en nette croissance, passant de 102 327 en 2012 à 870 370 euros en 2016, et que les créances à la clôture de l'exercice 2015 s'élevaient à 150 000 euros. Elle conteste avoir privilégié le paiement de certains créanciers, le fournisseurs exigeant d'être payés pour continuer à livrer la société. Elle a d'ailleurs payé l'URSSAF de janvier 2016 à avril 2017 pour un montant de 105 749,83 euros. Si elle reconnaît être associé dans la société VERTIKAL elle précise que cette dernière se compte parmi les créanciers impayés. Par conclusions notifiées par le RPVA du 23 septembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [R] [N] pris en sa qualité de liquidateur de la société FC INDUSTRIE conclut au visa de l'article L 651-2, L 653-4 et L 653-8 du code de commerce conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné Mme [D] [C] à lui payer la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle de 10 ans et, Statuant à nouveau, A titre principal, La condamner à lui verser la somme de 343 125,71 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société FC INDUSTRIE, Prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle de 15 ans, A titre subsidiaire, Prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de diriger et gérer administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale d'une durée de 15 ans, En tout état de cause, Ordonner les mesures de publicité prévues par la loi, La condamner à lui verser es qualité une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC La condamner aux entiers dépens. Il soutient que Mme [C] a poursuivi consciemment abusivement une activité déficitaire sur les exercices 2015 et 2016 alors que le passif social et fiscal n'était plus réglé sur cette période conduisant in fine à générer un passif déclaré par les organismes sociaux et la DGFP d'un montant de 343 125,71 euros et alors que les capitaux propres de la société FC INDUSTRIE sont apparus négatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2015. Il conteste la baisse des charges sociales soutenant que la masse salariale avait augmenté en 2016 alors que le chiffre d'affaire baissait entre 2015 et 2016 et que le passif social augmentait. Il estime que Mme [C] n'a pas pris les mesures de restructuration nécessaires, ses démarches auprès de l'URSSAF en novembre 2016 étant tardives alors que la situation de la société était déjà irrémédiablement compromise. Il expose que dès 2015, la société FG INDUSTRIE a cessé de régler les cotisations sociales et la TVA qui a entrainé l'aggravation du passif et fiscal au 31 décembre 2016 et que la société était en état de cessation des paiements au 31 décembre 2015. Il ajoute que les capitaux propres sont devenus négatifs en 2015 ( - 46 846 euros) et à concurrence de 208 669 euros au 31/12/2016. Il soutient également que Mme [C] a priorisé le règlement de ses fournisseurs afin de se placer dans de bonnes dispositions pour poursuivre son activité à travers la société DCP INDUSTRIE. Par avis notifié par le RPVA du 7 avril 2022, le ministère public sollicite la confirmation du jugement entrepris. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 avril 2022. SUR CE; Sur l'insuffisance d'actif; Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supportée par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.», que l'insuffisance d'actif se distingue de la cessation des paiements et se caractérise par la différence entre l'actif et le passif, l'intégralité de l'actif devant être pris en compte, qu'il suffit que l'insuffisance d'actif qui peut se définir par le fait de ne pas disposer de sommes nécessaires au paiement total des créanciers, soit certaine, qu' il n'est pas besoin qu' un montant précis du passif soit établi et il n'est pas nécessaire que le passif ait été vérifié, seule l'existence de l'insuffisance d'actif doit être certaine, que le montant de l'insuffisance d'actif doit être apprécié au moment où statue la juridiction, que la faute de gestion doit avoir été commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise et avoir concouru à l'insuffisance d'actif, qu'il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l'une des causes du passif non couvert et soit l'une des causes du passif non couvert; que les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective doivent avoir contribué à l'insuffisance d'actif ( lien de causalité); Attendu que l' insuffisance d'actif de 411 347,05 euros dont 343 125,71 euros de créances déclarées par les organismes sociaux et la DGFP n'est pas contestée par l'appelante; Attendu qu'en l'espèce, Me [R] [N] es qualité reproche à Mme [C] les fautes de gestion suivantes: - la poursuite abusive d'une activité déficitaire sur les exercices 2015 et 2016 alors que le passif social et fiscal n'était plus réglé sur cette période conduisant in fine à générer un passif déclaré par les organismes sociaux et la DGFP d'un montant de 343 125,71 euros et alors que les capitaux propres de la société FC INDUSTRIE sont apparus négatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2015; Attendu qu'en matière d'insuffisance d'actif, il n'est pas exigé que le dirigeant ait agi dans un intérêt personnel pour retenir la faute sus-visée, qu'en revanche, le liquidateur doit démontrer que Mme [C] a persisté à poursuivre son activité déficitaire dont elle avait conscience sans modifier ses méthodes de gestion de telle sorte qu'elle a aggravé le passif et les préjudices des créanciers, mais attendu que Mme [C] justifie ( programme de la réunion du 30 mai 2016 pièce 6) dès le bilan en mai 2016, consciente de la dégradation de la situation financière de la société, avoir pris des mesures telles que notamment la diminution des charges sociales et procéder à la rupture de plusieurs contrats de travail ( 5) après avoir embauché 3 personnes pour pallier l'absence de M. [B] et à la baisse des commissions des commerciaux. qu'outre les paiements de novembre 2016 et avril 2017, elle a en outre sollicité dès novembre 2016 de l'URSSAF un échelonnement des dettes et a négocié afin que les pénalités de retard fassent l'objet d'une remise ( courriel du 20 janvier 2017), que la date de cessation des paiements a été fixée au 20 février 2017 et qu'il ne lui est pas reproché la non déclaration de la cessation de paiement dans le délai légal,le liquidateur n'ayant pas sollicité un report de cette date alors qu'il soutient qu'en 2016 la situation de la société était irrémédiablement compromise, que concernant les capitaux propres de la société FC INDUSTRIE apparus négatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2015, il est établi que si en 2015 le déficit est de 61 532 euros, le chiffre d'affaire est en nette croissance, passant de 102 327 en 2012 à 870 370 euros en 2016, et que le montant des créances à la clôture de l'exercice 2015 s'élevait à 150 000 euros, qu' ainsi, le liquidateur n'a pas démontré le caractère abusif de la poursuite de l'activité de la société par Mme [C] dont la coopération avec Me [R] [N] es qualité, ne peut être contestée, et dont l'intérêt personnel n'a pas été établi alors qu'elle percevait une rémunération très modeste d'un montant de 1 500 euros, que la poursuite de l'activité de la société après l'ouverture de la procédure collective a d'ailleurs été approuvée par Me [R] [N] lui-même dans ses courriers de février et mars 2017 adressés à la Caisse d'Epargne, à la DIAC centre de recouvrement, à EURORECX indiquant qu'il ne s'opposait pas au maintien des contrats et des relations commerciales en cours de la société FC INDUSTRIE sur le fondement de l'article L 627-2 du code de commerce, qu'en conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a retenu les fautes de gestion sus-visées ayant contribué à l'insuffisance d'actif et Me [N] es qualité de liquidateur de la société FC INDUSTRIE débouté de sa demande; Sur la sanction de faillite personnelle; Attendu que les premiers juges ont retenu la faute d' avoir priorisé le règlement des fournisseurs afin de se placer dans de bonnes dispositions pour poursuivre son activité à travers la société DPC INDUSTRIE dans le cadre de la sanction de faillite personnelle, sur le fondement de l'article L 653-4 du code de commerce qui dispose «  Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale; ... », que cette faute est reprochée par Me [R] [N] es qualité, qu'outre, qu'il a déjà déjà été répondu sur l'absence de poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société par Mme [C], le paiement prioritaire de certains créanciers n'a pas été établi par le liquidateur sur qui repose la charge de la preuve, qu'en effet le paiement des fournisseurs était la condition pour pouvoir continuer l'exploitation et la société démontre avoir réglé d'autres créanciers pendant la période tel que l'URSSAF et le trésor public, que les liens particuliers de Mme [C] avec la société DPC INDUSTRIE ( associée) ne sont pas suffisants pour établir la priorisation des paiements, qu'en conséquence, cette faute ne sera pas retenue et le jugement infirmé; Attendu que l'équité impose de condamner M. [R] [N] es qualité de liquidateur de la société FC INDUSTRIE à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du CPC; PAR CES MOTIFS; La Cour statuant publiquement et contradictoirement, Infirme le jugement entrepris, Statuant à nouveau, Déboute Me [R] [N] es qualité de liquidateur de la société FC INDUSTRIE de ses demandes; Condamne M. [R] [N] es qualité de liquidateur de la société FC INDUSTRIE à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Le condamne es qualité aux dépens qui seront des frais privilégiés de la procédure collective; LA GREFFIERELA PRESIDENTE