Cour d'appel, 31 mai 2024. 23/14711

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 31 MAI 2024 N° 2024/ /093 Rôle N° RG 23/14711 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMHAG S.A.S. SADA EAT NAANDI'S C/ [H] [B] Copie exécutoire délivrée le : 31 Mai 2024 à : Me Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 09 Novembre 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 23/00368. APPELANTE S.A.S. SADA EAT NAANDI'S, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [H] [B], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024, délibéré prorogé au 31 Mai 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** M [H] a été embauché par la Société TIRAMA exerçant sous l'enseigne "INDIANS FOOD" le 1er décembre 2020 par contrat verbal en qualité d'employé polyvalent préparateur de commande. Monsieur [H] [B] est travailleur étranger, de nationalité Afghane. La déclaration préalable à l'embauche a été faite le 22/12/2020. La convention collective applicable était la CCN de la restauration rapide IDCC NO 3245. A compter du 10 février 2022 M [H] a travaillé pour la SAS Sada Eat Le 20 septembre 2022, une rupture conventionnelle du contrat de travail a été établie avec une date de rupture du contrat de travail envisagée pour le 25 octobre 2022. Cette rupture a été homologuée par la DREETS PACA le 15 novembre 2022 ; Par assignation en date du 19 Septembre 2023 Monsieur [H] a engagé une procédure en référé devant le Conseil des Prud'hommes de Marseille en vue de voir condamner son employeur à lui verser diverses sommes. Par ordonnance de référé réputée contradictoire en date du 9 novembre 2023 notifiée à la SAS SADA Eat le 29 novembre 2023 le conseil de prud'homme de Marseille a Condamné la SAS SADA EAT " NAANDI'S" à verser à Monsieur [H]: - 23.683,26 euros brut à titre de provision pour rappel de salaire - 2.368,32 euros brut à titre de provision sur indemnité de congés payés - 874,00 euros à titre de provision sur indemnité de rupture conventionnelle - 1.569,80 euros brut à titre de provision sur indemnités de congés payés dus au moment de la rupture conventionnelle DIT n'y avoir lieu à référé et renvoyé Monsieur [H] [B] à mieux se pourvoir au fond pour ce qui concerne la violation aggravée d'une obligation de sécurité de résultat, l'exécution fautive et déloyale et la résistance abusive. Ordonné à la SAS SADA EAT "NAANDI'S" de remettre à Monsieur [H] [B] les documents suivants: - les bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2022 - l'attestation Pôle Emploi - le certificat de travail DIT que cette injonction de remise de documents à payer sera assortie d'une astreinte provisoire de 50,00 euros par jour de retard 15 jours à compter de la notification de la présente ordonnance, et pour une durée de 2 mois, le conseil en sa formation de référé se réservant le droit de liquider l'astreinte. Condamné la SAS SADA EAT " NAANDI'S à verser à Monsieur [H] [B] la somme de 1.200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamné SAS SADA EAT " NAANDI'S aux entiers dépens. La SAS SADA EAT a interjeté appel de l'ordonnance dans chacun des chefs de son dispositif par déclaration enregistrée au RPVA le 30 novembre 2023. Par ordonnance en date du 12 février 2024 le Premier Président de la cour d'appel d'Aix en Provence a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance du 9 novembre 2023. Aux termes de ses conclusions N°2 déposées et notifiées par RPVA le 16 février 2024, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens l'appelante demande à la cour : D'INFIRMER l'ordonnance de référé rendue par la formation des référés du Conseil des Prud'hommes de Marseille en date du 9 novembre 2023, DIRE qu'il n'y avait pas lieu à référé, CONDAMNER Monsieur [H] au paiement d'une somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens Elle expose en substance que ' Que son appel interjeté dans les 15 jours de la notification de l'ordonnace de référé est recevable ' Qu'il existe en l'espèce une contestation sérieuse qui justifie l'infimation de l'ordonnance de référé Qu'en effet contrairement à ce qu'à retenu la juridiction de première instance le contrat de travail liant M [H] à la société TIRAMA depuis le 1er décembre 2020 n'a pas été transféré à la société SADA EAT qui n'est immatriculée que depuis le 5 janvier 2022 et a conclu son bail commercial le 1er janvier 2022. Qu'elle est sans lien avec la société TIRAMA et n'a pas les mêmes dirigeants contrairement à ce que prétend M [H] qui a déclaré lui même, lors de son inscription à Pôle Emploi, avoir travaillé du 1er décembre 2020 au 31 janvier 2022 pour la société TIRAMA, puis, du 10 février 2022 au 01 novembre 2022, pour la société SADA EAT Elle souligne que la société TIRAMA porposait des spécialités indiennes alors qu'elle propose de la nourriture fast food hallal, qu'elle démontre avoir investi dans la création de son fond de commerce. Qu'elle a recruté M [H] selon contrat de travail à durée indéterminé à temps partiel le 10 février 2022 pour une durée de 20 heures par semaine et a procédé à la déclaration préalable à l'embauche et l'a rémunéré de ses heures complémentaires ; que le 1er septembre 2022 par avenant à son contrat M [H] a poursuivi son activité à temps plein en contrepartie d'une rémunération de 1678,99 euros par mois. Qu'à défaut de transfert d'une unité économique et de la poursuite de son activité aucun transfert n'a pu avoir lieu en application de l'article L 1224-1 du code du travail. Qu'en toute hypothèse elle rapporte la preuve de la durée du travail de M [H] par la production de son contrat, de la déclaration préalable à l'embauche, des bulletins de salaires et plannings et renverse la présomption de travail à temps plein retenue par le conseil de prud'hommes statuant en référé. ' Que les condamnations financières prononcées représentent plus de 17 mois de salaires pour une ancienneté de 8 mois ; qu'à supposer la requalification possible en référé la provision sur rappel de salaire ne saurait excéder la somme de 2542,79 euros outre les congés payés afférents au vu du salaire perçu étant précisé que contrairement aux affirmations de l'intimé l'indemnité de rupture conventionnelle a été versée. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 26 janvier 2024 auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens l'intimé formant appel incident,demande à la cour de DECLARER irrecevable l'appel interjete par la societe SADA EAT le 30 novembre 2023 En consequence, PRONONCER la caducite de l'appel (sic) En consequence encore, CONDAMNER la societe SADA EAT au réglement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers depens. Au subsidiaire, Il est demandé à la cour de SE DECLARER compétente Confirmer l'ordonnance de référé rendue en ce qu'elle a : - Condamné la SAS SADA EAT à verser a Monsieur [H] les sommes suivantes : . 23.683,26 € bruts à titre de provision pour rappel de salaire . 2.368,32 € bruts à titre de provision sur indemnite de congés payés . 874,00 € a titre de provision sur indemnité de rupture conventionnelle .1.569,80 € bruts a titre de provision sur indemnité de congés payés dûs au moment de la rupture conventionnelle Ordonné à la SAS SADA EAT de remettre a Monsieur [H] les documents etablis en concordance avec l'ordonnance : . Les bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2022 . L'attestation POLE EMPLOI . Le certificat de travail -DIT que cette injonction de remise de documents sera assortie d'une astreinte provisoire de 50,00 € par jour de retard a compter de la notification de la présente ordonnance, et pour une durée de 2 mois, le conseil en sa formation de référé se réservant le droit de liquider l'astreinte. -Condamné la SAS SADA EAT à verser à Monsieur [H] la somme de 1.200. au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Condamné la SAS SADA EAT aux entiers depens REFORMER l'ordonnance déferée en ce qu'elle a : -Dit n'y avoir lieu a reféré et renvoyéMonsieur [H] à mieux se pourvoir au fond pour ce qui concerne la violation aggravée d'une obligation de securité de resultat, l'éxecution fautive et deloyale et la résistance abusive. Et, statuant à nouveau, il est demande à la cour de : Condamner la SAS SADA EAT à lui payer -Provision sur dommages et interets au titre de la violation aggravée d'une obligation de securite de resultat 4.000,00 € -Provision sur dommages et interets au titre de l'execution fautive et deloyale et de la resistance abusive 5.000,00 € Condamner sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de la notification de la decision à intervenir la societe SADA EAT à remettre à Monsieur [B] [H] : .Les document de fin de contrat rectifiés et conformes a la decision a intervenir .Le certificat de travail .Les bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2022 DIRE ET JUGER que la juridiction de ceans se reservera le droit de liquider l'astreinte RESERVER les droits de Monsieur [B] [H] sur toutes les creances interessant l'exécution de la rupture du contrat de travail Article 700 du code de procédure civile distrait au profit de MB AVOCATS 2.500,00 € CONDAMNER l' employeur aux depens DIRE ET JUGER que la moyenne des salaires s'éleve à la somme totale de 1.678,99 € Il fait valoir ' Qu' au 10 février 2022, il apprenait que son contrat de travail avec la société TIRAMA était transféré auprès de la société SADA EAT exerçant sous l'enseigne « NANDIS » l'activité de restauration rapide et occupant moins de 11 salariés. Qu'il n'a d'ailleurs pas signé le contrat du 10 février 2022 dont l'appelante entend se prévaloir, ni reçu d'avenant à ce contrat ou de plannings de travail ; qu'il n'a jamais signé de rupture conventionnelle ni perçu l'indemnité afférante. ' Qu'ayant été embauché verbalement en décembre 2020 il devait nécessairement bénéficier dès l'embauche d'un salaire à temps complet ce qui justifie ses demandes de provision. MOTIFS DE LA DÉCISION Il ressort des propres pièces de l'intimé que l'ordonnance de référé dont il est fait appel a été notifiée, par sa distribution contre signature, à l'appelant le 29 novembre 2023 ; en conséquence l'appel formé dans le délai fixé par l'article R1455-11 du code du travail est recevable, il est en effet constant que le délai d'appel court à compter de la date de la remise du courrier à son destinatire conformément aux dispositions de l'article 668 du code de procédure civile. Il n'est pas contestable en l'espèce, au vu de la déclaration préalable à l'embauche et des bulletins de salaire produits par l'intimé que M [H] a effectivement travaillé à temps partiel pour le compte de la société TIRAMA à compter du 1er décembre 2020, toutefois la cour note que l'intimé, sur lequel pèse la charge de la preuve, ne produit aux débats aucun document ou éléments suceptible de justifier le transfert volontaire ou automatique de son contrat de travail à la société appelante. Bien que l'adresse figurant sur les bulletins de salaire remis à M [H] par l'une et l'autre société soit identique, l'intimé ne verse aux débats aucun éléments permettant à la cour de conclure à une identité de dirigeants où à l'exploitation d'une unité économique identique alors que l'appelante verse les justificatifs de son immatriculation depuis le depuis le 5 janvier 2022, de son bail commercial conclu le 1er janvier 2022 et son registre du personnel démontrant des embauches à compter 10 février 2022. Dans ces conditions, bien que la cour ne puisse retenir la pièce 26, comme justifiant l'acquisition de matériel au profit de la société, la contestation de l'appelant sur le transfert du contrat de travail allégué par l'intimé est sérieuse et justifie l'infirmation de la décision de référé en ce qu'elle a fait droit à la demande de rappel de salaire sur la base d'un temps plein de décembre 2020 à janvier 2022. En revanche M [H] justifie avoir été employé à temps partiel par l'appelante, qui ne le nie pas, à compter du 10 février 2022. En l'espèce ni le contrat de de travail à temps partiel produit aux débats par l'appelante, ni son avenant entrainant un passage à temps complet à compter de septembre 2022 ne sont signés et il n'est pas justifié de la communication effective des plannings produits au débats au salarié depuis son embauche. Dans ces conditions la cour considère que l'appelante ne justifie pas d'une contestation sérieuse s'opposant à la provisoire sur salaires sollicitée à compter du mois de février 2022 ; Il résulte des motifs susvisés que la provision sur rappel de salaire ne peut excéder 2542,79 euros outre 254,27 euros au titre des congés payés afférents selon les calculs non contestés de l'appelante, l'ordonnance sera infirmée en ce sens. L'appelante justifie, par la production de son relevé de compte bancaire, du paiement de l'indemnité de rupture conventionnelle ainsi que des congés payés dus à la date de la rupture tels qu'ils sont mentionnées sur les bulletin de salaires et figurent sur le solde de tout compte. La rupture conventionnelle est dûment signée par l'intimé, le seule fait de son origine étrangère est insuffisant à démontrer que l'employeur l'a manipulé en vue d'obtenir sa signature, en conséquence c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes n'a pas fait droit à la demande de provision pour éxécution fautive et déloyale du contrat, résistance fautive ou encore violation de l'obligation de sécurité qui ne repose sur aucune argumentation. La décision en référé ayant un caractère provisoire, il n'y a pas lieu en l'état de faire droit à la demande de remise d'une attestation pôle emploi ou d'un certificat de travail rectifié sous astreinte ni de fixer le salaire moyen. L'appelante succombe partiellement dans ses prétentions s'agissant de la demande de provision sur rappel de salaires en conséquence la cour confirme l'ordonnancede référé sur le montant de l'article 700 accordé à M [H] en première instance, condamne l'appelante à payer à M [H] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 en cause d'appel et la deboute de sa prorpe demande à ce titre. Elle est également condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement et contradictoirement, Déclare l'appel recevable Confirme l'ordonnance en ce qu'elle a renvoyé M [H] au fond s'agissant de ses demandes de provision pour violation de l'obligation de sécurité, exécution déloyale et fautive du contrat de travail et résistance abusive, condamné la SAS SADA EAT à payer à M [H] la somme de 1200 euros au titre de l'article 700 et l'a condamnée aux dépens ; L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau : Condamne la SAS SADA EAT à payer à M [H] - la somme de 2542,79 euros outre 254,27 euros au titre des congés payés afférents à titre de provision sur rappels de salaire -la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et dit que cette somme sera distraite au profit de MB AVOCATS ; Le déboute du surplus de ses demandes ; Condamne la SAS SADA EAT aux dépens de l'instance d'appel. Le greffier Le président