Cour d'appel, 20 septembre 2022. 22/00094

ARRÊT N° CS/LZ COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2022 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Contradictoire Audience publique du 21 juin 2022 N° de rôle : N° RG 22/00094 - N° Portalis DBVG-V-B7G-EO45 S/appel d'une décision du TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE BESANCON en date du 04 janvier 2022 [RG N° 21/00196] Code affaire : 39H Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts [R] [I], S.C.I. [I] C/ S.A.S. [W] PARTIES EN CAUSE : Monsieur [R] [I] né le 30 Novembre 1975 à [Localité 5] demeurant [Adresse 6] Représenté par Me Isabelle MADOZ, avocat au barreau de BESANCON S.C.I. [I] sise [Adresse 3] Représentée par Me Isabelle MADOZ, avocat au barreau de BESANCON APPELANTS ET : S.A.S. [W] sise [Adresse 3] Représentée par Me Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON INTIMÉE COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : PRÉSIDENT : Monsieur Jean-François LEVEQUE, Conseiller faisant fonction de président de chambre. ASSESSEURS : Messieurs Cédric SAUNIER, Conseiller et Dominique RUBEY, vice-président placé, faisant fonction de conseiller. GREFFIER : Madame Leila Zait, Greffier. Lors du délibéré : PRÉSIDENT : Monsieur Jean-François LEVEQUE, Conseiller faisant fonction de président de chambre. ASSESSEURS : Messieurs Cédric SAUNIER, Conseiller et Dominique RUBEY, vice-président placé, faisant fonction de conseiller. L'affaire, plaidée à l'audience du 21 juin 2022 a été mise en délibéré au 20 septembre 2022. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Par acte notarié du 31 mai 2019, la SAS [W] a acquis de la SAS Hôtel de la Vallée, représentée par son gérant M. [R] [I], le fonds de commerce de l'hôtel restaurant de la Vallée à [Localité 7]. Par acte du même jour, un bail commercial a été régularisé entre le propriétaire des murs, la SCI [I], représentée par son gérant M. [I], et la SAS [W]. Par ordonnance du 4 janvier 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Besançon, saisi par la SAS [W] de demandes aux fins de condamnation de la SCI [I] et de M. [I] à lui payer la somme provisionnelle de 2 200 euros, de lui ordonner la cessation sous astreinte de l'activité exercée en violation de la clause de non-concurrence et d'expertise judiciaire, a : - condamné la SCI [I] et M. [I] à cesser l'activité concurrente exercée au [Adresse 2] pendant la durée couverte par la clause de non rétablissement, dans les huit jours de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 200 euros par jour de retard au-delà de ce délai ; - condamné in solidum la SCI [I] et M. [I] à payer à la société [W] une somme provisionnelle d'un montant de 2 200 euros ; - ordonné une expertise tous droits et moyens des parties réservés aux fins notamment d'établir la liste des activités de location de biens immobiliers exercées directement ou indirectement par M. [I] au [Adresse 2] depuis le mois de septembre 2019 ; - condamné in solidum la SCI [I] et M. [I] à payer à la société [W] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné in solidum la SCI [I] et M. [I] aux dépens ; - rappelé que l'ordonnance est exécutoire de droit par provision. Pour parvenir à cette décision, le juge de première instance a considéré : - que la clause de non rétablissement et d'établissement intégrée à l'acte de cession du fonds de commerce n'est pas limitée à la seule société Hôtel de la Vallée mais est opposable à la SCI [I] et à M. [I] ; - que M. [I], en proposant à la location à la nuitée d'un appartement à 500 mètres de l'hôtel cédé a donc enfreint cette clause de non-rétablissement ; - que l'annonce de location ayant été diffusée par M. [I] sur le site 'gites.fr' depuis le mois de septembre 2019, tandis que la clause litigieuse prévoit une indemnité forfaitaire de 100 euros par jour de contravention, la demande de provision est fondée ; - que les opérations d'expertise sont de nature à établir l'étendue de la violation de la clause de non rétablissement. Par déclaration du 17 janvier 2022, la SCI [I] et M. [I] ont régulièrement interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions et, selon leurs dernières conclusions transmises le 17 juin 2022, ils concluent à son infirmation et demandent à la cour de débouter la société [W] de l'ensemble de ses demandes et de la condamner à leur payer la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de première instance et d'appel avec distraction. Ils font valoir : - que la SCI [I] doit être mise hors de cause en ce qu'elle n'est que propriétaire des murs et ne peut exercer une activité de loueur de meublés non professionnel ; - que la clause de non rétablissement contractualisée entre les sociétés [W] et Hôtel de la Vallée leur est inopposable, étant précisé que M. [I] n'est intervenu à l'acte qu'en qualité de gérant de la société Hôtel de la Vallée et que le juge des référés ne peut procéder à une interprétation de ladite clause pour caractériser un trouble manifestement illicite, laquelle doit au surplus être interprétée en faveur du débiteur conformément à l'article 1190 du code civil ; - qu'en tout état de cause, le trouble manifestement illicite n'est pas caractérisée en ce que l'activité de loueur d'un appartement meublé non professionnel ne constitue pas une activité concurrente, étant précisé que l'appartement litigieux a été donné à bail pour une durée de douze mois à compter du 5 novembre 2021 ; - que la société [W] ne justifie d'aucun motif légitime justifiant l'expertise sollicitée dans la mesure où ils établissent que seul un appartement a été proposé à la location du 20 mars au 5 novembre 2021 sans violation de la clause de non rétablissement, tandis que la société [W] ne justifie d'aucun préjudice ; - que l'obligation de la SCI [I] et de M. [I] étant contestable dès lors qu'ils ne sont pas partie au contrat de cession de fonds de commerce, alors que la SCI [I] n'est devenue propriétaire de l'appartement litigieux qu'au mois de janvier 2020, la demande de provision doit être rejetée. La société [W] a formé appel incident par conclusions transmises le 17 juin 2022 en sollicitant l'infirmation de l'ordonnance critiquée concernant le montant de la condamnation provisionnelle de la SCI [I] et de M. [I] et le libellé de la mission d'expertise. Par conclusions transmises en dernier lieu le 2 juin 2022, elle a sollicité de la cour l'infirmation de l'ordonnance des chefs susvisés et, statuant à nouveau : - la condamnation in solidum de la SCI [I] et de M. [I] à lui payer la somme provisionnelle de 23 000 euros ; - qu'elle ordonne une expertise selon une mission libellée par ses soins ; - le rejet des demandes formées par la SCI [I] et M. [I] ; - leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - leur condamnation solidaire aux dépens. Elle expose : - que la clause de non rétablissement est opposable aux appelants en ce qu'elle interdit la création, l'acquisition, l'exploitation, la prise à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, d'un fonds similaire en tout ou partie à celui cédé ; - que quatre appartements sont exploités par M. [I] au [Adresse 2] ; - qu'il résulte du site internet 'Booking' qu'il était possible de réserver un appartement début décembre 2021 ; - que la clause de non rétablissement doit trouver application quand bien même l'activité de location de biens à la nuitée aurait cessé, les annonces ayant été supprimées du site internet 'booking' suite à la décision de première instance et la cession en cours du bien immobilier étant sans incidence ; - que les activités concernées sont conccurentes en ce qu'elles proposent à la clientèle des prestations comparables ; - que le site internet 'Booking' comporte des commentaires de clients indiquant avoir résidé une ou deux nuits au sein de l'immeuble concerné aux mois d'août et septembre 2021 ; - que la violation de la clause de non rétablissement constitue un trouble manifestement illicite au sens de l'article 835 du code de procédure civile, aucune condition d'évidence de la règle violée n'étant exigée par ces dispositions ; - qu'elle supporte un préjudice économique, dans la mesure où les personnes ayant réservé un appartement auprès de M. [I] 'auraient très probablement réservé au sein de l'hôtel' ; - qu'elle est bien fondée, en application du contrat de cession de fonds de commerce, à solliciter la somme provisionnelle de 23 000 euros correspondant à l'indemnité forfaitaire de 100 euros appliquée aux 230 jours d'activité reconnue par M. [I] du 20 mars au 4 novembre 2021. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 juin 2022 et l'affaire a été appelée à l'audience du 21 juin 2022 et mise en délibéré au 20 septembre 2022. En application de l'article 467 du code de procédure civile, le présent arrêt est contradictoire. MOTIFS - Sur les demandes de mesure conservatoire et provisionnelle, En vertu de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. En application des mêmes dispositions, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il est constant que l'illicéité du fait ou de l'action critiquée peut résulter de la méconnaissance d'une disposition contractuelle, tandis que le caractère manifeste s'entend de la méconnaissance de la règle et non de la règle elle-même et que l'existence d'une contestation sérieuse est indifférente. En outre, la cour d'appel statuant en matière de référé doit, pour apprécier la réalité du trouble ou du risque allégué, se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue, quand bien même la demande serait devenue sans objet en raison de la cessation de celui-ci. En l'espèce, la société Hôtel de la Vallée, représentée par son président M. [I], a par acte authentique du 31 mai 2019 cédé à la société [W], représentée par M. [O] [W] et Mme [A] [P], le fonds de commerce d'hôtel, bar et restauration situé [Adresse 3] sous le nom commercial 'Hôtel de la Vallée'. Cette cession, intervenue dans le même temps qu'un contrat de bail commercial relatif aux locaux exploités consenti aux acquéreurs du fonds par la SCI [I], représentée par son gérant M. [I], comportait en page 11 une clause portant 'interdiction de se rétablir et d'établir' ainsi libellée : ' A titre de condition essentielle et déterminante sans laquelle les CESSIONNAIRE n'aurait pas contracté, le CEDANT s'interdit la faculté : - de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir, directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui présentement cédé ; - de donner à bail pour une activité identique à l'activité principale cédée ; - de s'intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu'associé ou actionnaire de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, dirigeant social, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire, en tout ou partie à celle exercée par lui dans le fonds présentement cédé. Cette interdiction, limitée à la commune d'[Localité 7] et à la Vallée de la Loue s'exerce à compter de ce jour et ce pendant SEPT (7) années mais ne s'applique pas aux gîtes exploités par le CEDANT sur la comme d'[Localité 7] dont le CESSIONNAIRE a parfaite connaissance. En cas d'infraction, le CEDANT sera de plein droit redevable d'une indemnité forfaitaire de CENT EUROS (100,00 EUR) par jour de contravention ; le CESSIONNAIRE se réservant en outre le droit de demander à la juridiction compétente d'ordonner la cessation immédiate de ladite infraction. (...)' Il résulte de l'attestation notariale établie le 23 janvier 2020 par Mme [K] [U], notaire associée, que par acte du même jour la SCI [I] a acquis de Mme [N] [J] et M. [V] [D] les lots numéros1, 2, 3, 4, 5, 6, 8 et 9 de l'ensemble immobilier cadastré section AB n°[Cadastre 4] lieudit [Adresse 2] et les lots numéros 2 et 3 de l'ensemble immobilier cadastré section AB n°[Cadastre 1] situé à la même adresse. Il est par ailleurs établi par les impressions d'écran produites aux débats des sites internet 'Booking.fr' et 'gites.fr', spécialisés notamment dans la location d'hébergements, qu'un appartement situé au premier étage [Adresse 2] a fait l'objet d'une offre à la location à la nuitée entre les mois de juillet et décembre 2021, dont M. [I] a reconnu la location en qualité de loueur de meublé non professionnel à compter du 20 mars 2021. M. [I] indique, sans être sérieusement contredit, que ce même logement a fait l'objet d'un bail meublé pour une durée d'un an selon contrat produit aux débats daté du 5 novembre 2021. Cependant, si le juge de première instance a relevé à bon droit la similarité des prestations offertes par la plate-forme 'booking.fr' et par un hôtel ainsi que la clarté de la clause susvisée s'appliquant au cédant, y compris par l'intermédiaire d'une autre entité interposée par laquelle il exercerait une activité concurrente, la cour constate que la société [W] n'a pas dirigé son action à l'encontre de la débitrice de l'obligation, à savoir la société Hôtel de la Vallée. Dès lors, la méconnnaissance de la règle contractuelle est dépourvue de caractère manifeste, à plus forte raison à défaut d'identification précise de l'auteur de la violation par la société [W] qui assigne à la fois et sans distinction M. [I] et la SCI [I]. Par ailleurs, il résulte des éléments susvisés une contestation sérieuse relative à l'opposabilité de la clause à la SCI [I] et à M. [I], la société [W] se limitant à exercer directement son action à l'encontre de ces derniers, lesquels ne sont pas personnellement désignés comme débiteurs de l'obligation aux termes du contrat de cession du fonds de commerce. L'ordonnance critiquée sera donc infirmée et il sera dit n'y avoir lieu à référé concernant tant la demande de mesure conservatoire que la demande provisionnelle. - Sur la demande d'expertise, En vertu de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. En l'espèce, il incombe à la société [W] de démontrer l'existence d'un motif légitime. Or, si elle invoque au soutien de sa demande un préjudice tiré d'une perte de clientèle liée à l'exploitation d'une activité concurrente par M. [I] et la SCI [I], la mesure d'expertise est impropre à établir la réalité d'un tel préjudice et à permettre son chiffrage, en ce que la société [W] ne produit aucun élément de nature à lui conférer un caractère autre que purement théorique. La cour relève à cet égard que la société [W] n'invoque et ne produit aucun élément de nature à démontrer une évolution négative de l'activité de l'hôtel concommitante à la mise en location reprochée indifféremment à la SCI [I] et à M. [I]. L'utilité de la mesure d'instruction n'est donc pas démontrée. Par ailleurs, en considération des éléments exposés ci-avant, cette dernière échoue à établir la possibilité d'une faute, contractuelle ou délictuelle, découlant de la clause litigieuse et imputable personnellement à M. [I] et/ou à la SCI [I] et de nature à fonder une action au fond. Dès lors, l'ordonnance dont appel sera infirmée et la société [W] sera déboutée de sa demande d'expertise. Par ces motifs, La cour, statuant contradictoirement, après débats en audience publique et en avoir délibéré conformément à la loi : Infirme, dans les limites de l'appel, l'ordonnance rendue entre les parties le 4 janvier 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Besançon. Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant : Déboute la SAS [W] de sa demande de mesure provisoire sous astreinte. Déboute la SAS [W] de sa demande de provision. Déboute la SAS [W] de sa demande d'expertise. La condamne au règlement des dépens de première instance et d'appel. Accorde aux avocats de la cause qui l'ont sollicité, le droit de se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Et, vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute la SAS [W] d'une part et la SCI [I] et M. [R] [I] d'autre part de leurs demandes. Ledit arrêt a été signé par Monsieur Leveque, conseiller faisant fonction de président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré, et par Mme Zait, greffier. Le greffier,Le président de chambre,