Cour d'appel, 09 septembre 2022. 22/00449

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/196 Rôle N° RG 22/00449 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIVH7 [V] [K] C/ SAS THALES SANTE SELARL DE SAINT RAPT BERTHOLET SCP BR & ASSOCIES Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8] Copie exécutoire délivrée le : 09 septembre 2022 à : Me Pascale MAZEL, avocat au barreau de MARSEILLE Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 145) Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 149) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 14 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/00766. APPELANT Monsieur [V] [K], demeurant [Adresse 5] représenté par Me Pascale MAZEL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEES SAS THALES SANTE Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Fabrice SROGOSZ, avocat au barreau d'AVIGNON SELARL DE SAINT RAPT BERTHOLET Agissant en sa qualité d'administrateur judiciaire de la SAS THALES SANTE, demeurant Madataires Judiciaires - [Adresse 4] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Fabrice SROGOSZ, avocat au barreau d'AVIGNON SCP BR & ASSOCIES Agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la SAS THALES SANTE, demeurant Mandataires Judiciaires - [Adresse 3] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Fabrice SROGOSZ, avocat au barreau d'AVIGNON Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8] ASSIGNEE A JOUR FIXE LE 24/03/2022 et Représentée par sa directrice nationale Mme [B] [T], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Marie-Noëlle ABBA, Présidente suppléante a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2022, prorogé au 09 septembre 2022 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022, Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [K] ,es qualité de représentant légal de la société ALTERNATIF SOLUTIONS LTD , a conclu le 14 mai 2020 avec la société THALES SANTE, qui assure la fourniture et la pose de douche pour des consommateurs éligibles au dispositif d'aides de l' Etat ,deux contrats de prestations de service concernant pour l'un la fourniture de rendez vous à partir de fichiers de prospection fournis par Thales et pour l'autre la vente de dispositifs de douche proposés par THALES SANTE via des accords d'Action logement. La société THALES SANTe a fait l'objet d'une procédure collective : Redressement judiciaire du 09/02/2021(Art. L. 631-1 C.COM). Désignation de la SELARL DE SAINT RAPT BERTHOLET, es qualité d'administrateur judiciaire. Désignation de la SCP BR ASSOCIES, es qualité de mandataire judiciaire. Considérant avoir en réalité exécuté un contrat de travail à durée indéterminée, M [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence le 18 novembre 2020 de demandes dirigées à l'encontre de la sas THALES SANTE, de son administrateur judiciaire la SELARL DE SAINT RAPT-BERTHOLET , de la SCP BR associés et de L'AGS AGEA de [Localité 6] afin de voir prononcer la requalification des contrats de prestation de service en contrat de travail à durée indéterminée et condamner THALES SANTE au paiement de sommes tant à titre de salaire qu'en raison d'une prise d'acte aux torts de l'employeur ouvrant droit à indemnités et dommages intérêts.Il sollicitait en outre la délivrance de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat ainsi que la condamnation de THALES SANTE à lui payer une somme au titre de l'article 700 du CPC. Par jugement en date du 14 décembre 2021 notifié le 3 janvier 2022 à M [K] le conseil de prud'hommes d'aix en provence se déclarait incompétent au profit du tribunal de commerce D'AIX en Provence au motifs que les contrats ont été passés entre deux sociétés, disait n'y avoir lieu à application de l'article 700 du CPC et condamnait M [K] aux dépens. Par déclaration en date du 11 janvier 2022 M [K] interjetait appel du jugement Le 6 janvier 2022 M [K] saisissait le Président de la chambre sociale aux fins d'être autorisé à assigner à jour fixe. Par ordonnance en date du 16 février 2022 il était autorisé à assigner à jour fixe à l'audience du 11 Mai 2022 Par acte d'huissier en date du 21 mars 2022 M [K] assignait la SELARL DE SAINT RAPHT-BERTHOLET et la SCP BR associés respectivement en qualité d'administrateur et de mandataire judicaires de THALES SANTE et leur communiquait ses conclusions et pièces ; par acte du 24 mars 2022 il assignait L'AGS CGEA de [Localité 7] et lui communiquait ses conclusions et pièces. Par jugement du 12 avril 2022 le tribunal de commerce d''Aix en provence a arrêté un plan de redressement au bénéfice de Thales Santé et nommé la SELARL DE SAINT RAPT-Bertholet en qualité de commissaire à l'éxécution du plan. Par conclusions récapitulatives N° 2 notifiées par RPVA le 10 mai 2022 l'appelant demande à la cour de : 'INFIRMER le jugement rendu le 14 decembre 2021 par le Conseil de prud'hommes d'|Aix en Provence en ce qu'il : - s'est declaré incompetent rationae materiae au profit du Tribunal de Commerce d'Aix en Provence - a renvoyé les parties à se pourvoir devant le Tribunal de Commerce d'Aix en Provence pour trancher le litige les concernant - a dit n'y avoir lieu a application de l'article 700 du Code de procedure civile - a condamne Monsieur [V] [K] aux depens - a rejete toutes les demandes de Monsieur [V] [K], à savoir : REQUALIFIER le contrat d'agent commercial de Monsieur [V] [K] en contrat de travail a duree indeterminee DIRE que Monsieur [V] [K] occupait l'emploi d'ingenieur, position C, 1er echelon, coefficient 130, avec un salaire de base de 3 344 euros, de la convention collective du batiment DIRE que la prise d'|acte de Monsieur [V] [K] aux torts de la SAS THALES SANTE etait fondee et que la rupture du contrat de travail est intervenue aux torts de cette societe En consequence, CONDAMNER la SAS THALES SANTE au paiement des sommes suivantes, avec interets de droit au jour de la demande en justice : - 19 507 euros a titre de salaire pour la periode du 14 mai au 10 novembre 2020, outre 1 905.70 euros de conges payes afferents - 10 032 euros au titre du preavis, outre 1 003 euros de conges payes afferents - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour licenciement abusif, voire sans cause reelle et serieuse - 25 800 euros au titre des commissions non reglees, outre 2 580 euros de conges payes afferents - 2 800 euros au titre des heures supplementaires, outre 280 euros de conges payes afferents - 20 064 euros a titre d'ndemnite pour travail dissimule - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour execution deloyale du contrat de travail - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour licenciement vexatoire CONDAMNER la SAS THALES SANTE a remettre a Monsieur [V] [K], sous astreinte de 200 euros par jour de retard a compter de la decision a intervenir, des bulletins de salaire conformes, pour la periode du 14 mai 2020 au 30 novembre 2020, une attestation destinee a Pole emploi et un certificat de travail CONDAMNER la SAS THALES SANTE au paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procedure civile ainsi qu¡|aux entiers depens ASSORTIR la decision a intervenir de l'execution provisoire et statuant de nouveau de DECLARER l'|appel de Monsieur [V] [K], recevable EVOQUER l'affaire sur le fond en application des dispositions de l'article 88 du Code de procedure civile DIRE que Monsieur [V] [K] etait lie a la SAS THALES SANTE par un contrat de travail a compter du 14 mai 2020 REQUALIFIER le contrat d'agent commercial de Monsieur [V] [K] en contrat de travail a duree indeterminee DIRE que Monsieur [V] [K] occupait l'|emploi d'|ingenieur, position C, 1er echelon, coefficient 130, avec un salaire de base de 3 344 euros, de la convention collective du batiment DIRE que la prise d'acte de Monsieur [V] [K] aux torts de la SAS THALES SANTE etait fondee et que la rupture du contrat de travail est intervenue aux torts de cette societe En consequence, CONDAMNER la SAS THALES SANTE au paiement des sommes suivantes, avec interets de droit au jour de la demande en justice : - 19 507 euros a titre de salaire pour la periode du 14 mai au 10 novembre 2020, outre 1 905.70 euros de conges payes afferents - 6 688 euros au titre du preavis, outre 668.80 euros de conges payes afferents - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour licenciement abusif, voire sans cause reelle et serieuse - 24 360 euros au titre des commissions non reglees, outre 2 436 euros de conges payes afferents - 2 800 euros au titre des heures supplementaires, outre 280 euros de conges payes afferents - 20 064 euros a titre d¡|indemnite pour travail dissimule - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour execution deloyale du contrat de travail - 10 000 euros a titre de dommages et interets pour licenciement vexatoire CONDAMNER la SAS THALES SANTE à remettre à Monsieur [V] [K], sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la decision a intervenir, des bulletins de salaire conformes, pour la periode du 14 mai 2020 au 30 novembre 2020, une attestation destinée à Pole emploi et un certificat de travail DECLARER opposable la decision a intervenir à l'AGS CGEA, ainsi qu'a la SELARL DE SAINT RAPT BERTHOLET, commissaire a l'execution du plan, et à la SCP BR ASSOCIES, mandataire judiciaire CONDAMNER la SAS THALES SANTE au paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procedure civile pour la premiere instance et 5 000 euros pour la procedure d'appel, ainsi qu'aux entiers depens A l'appui de ses demandes l'appelant fait valoir : 'Que bien qu'immatriculé au registre du commerce et des sociétés il n'en était pas moins lié dans les faits à THALES SANTE par un contrat de travail caractérisé par lien de subordination résultant des ordres et directives donnés l'organisation du service et des conditions de travail unilatéralement déterminées par THALES SANTE le contrôle de l'éxécution des taches confiées le pouvoir de sanction ainsi que le démontre le fait -qu'il devait propecter des secteurs choisis par Thales santé , des clients préalablement selectionnés par cette société qui se faisait rémunérer pour lui transmettre leur coordonnées -qu'il devair rendre compte journalierement de son activité au chef exécutive opérationnel de thales santé -qu'il disposait d'une adresse mail THALES SANTE et de cartes de visites -qu'il recevait des instructions et était intégré dans l'organigramme de la société en qualité de responsable commercial en charge du pilotage d'une équipe de vente directe recrutée par THALES SANTE et non par lui même - que les rendez vous chez les clients étaient directement géré par le call center de THALES SANTE - que le matériel commercial était fourni par THALES santé - qu'il lui était fait interdiction de mentionner le nom de sa propre société auprès des clients - que THALES sanctionnait les commerciaux n'atteignant pas les objectifs qu'elle fixait elle même par la suppression de rendez vous client , voir par la supression des paiements d'avance; 'Que le conseil des prud'hommes n'a pas respecté les dispositions des articles 75 et 76 du CPC en soulevant d'office son incompétence alors que sa saisine ne violait aucune règle d'ordre public 'Que le conseil des prud'hommes à éludé l'étude des éléments de faits dont dépendait sa compétence contrairement aux dispositions de l'article L 8221-6 du code du travail 'Qu'il doit être repositionné en qualité d'ingénieur position C1 coefficient 130 de la convention collective du bâtiment puisque ses fonctions correspondent parfaitement à définition de la convention collective 'Que les manquements de l'employeur qui l'a evincé du service justifient la prise d'acte à ses torts et l'attribution de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans application du barème de l'article L1235-3 car l'employeur a violé une liberté fondamentale en imposant la signature d'un contrat commercial en lieu et place d'un contrat de travail. 'Que la société THALES a sciemment mis en place un système lui permettant d'écarter l'application du droit du travail mais également le paiement des cotisations sociales le privant ainsi des ses droits à retraite et indemnisation chômage ce qui justifie l'application des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail etd es dommages intérêts pour éxécution déloyale du contrat de travail 'Que son eviction de la société a été annoncée par mail circulaire à l'ensemble des salariés auxquels il était fait d'interdiction d'entrer en contact , alors même qu'il n'en était pas informé, de sorte qu'elle revêt un caractère vexatoire Par conclusions notifiées le 9 mai 2022 la SCP BR ASSOCIE , mandataire judiciaire de LA SAS THALES SANTE , LA SELARL DE SAINT RAPT BERTHOLET et la SA THALES SANTE demandent à la cour de: Vu les articles 83 et 84 du CPC, Dire l'appel hors délai et la déclaration d'appel caduque. Déclarer M. [V] [K] irrecevable en son appel. Le condamner à payer à la société THALES SANTE la somme de 5 000 € en vertu de l'article 700 du cpc. Subsidiairement Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'AIX EN PROVENCE. Vu l'article 86 du code de procédure civile, Dit n'y avoir lieu à évocation, Renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce d'AIX EN PROVENCE. Débouter M. [V] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires. Le condamner à payer à la société THALES SANTE la somme de 5 000 € en vertu de l'article 700 du cpc, outre les dépens. Plus subsidiairement Vu l'article 1353 du Code civil, Vu les articles L. 1121-1, L. 3171-4, L. 8821-5 du Code du travail, Vu la convention collective du bâtiment, Vu les pièces versées aux débats, Débouter Monsieur [V] [K] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires. Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce d' AIX EN PROVENCE en date du 12 avril 2022. Dire que la SCP BR ASSOCIES et la SELARL DE SAINT-RAPT - BERTHOLET n'ont plus qualité pour poursuivre la présente instance. Dire que toute décision à intervenir ne peut leur être opposée. Condamner Monsieur [K] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Les intimés font valoir : 'Que l'appel est irrecevable car hors délai en application de l'article 84 du CPC et non motivé contrairement aux dispositions de l'article 85 du CPC que la déclaration en vue d'être autorisé à assigner à jour fixe est hors délai car formée au delà du délai de quinze jours pour former appel . 'Que M [K] a été engagé en qualité d'agent commercial indépendant ainsi que le démontre ses obligations en terme d'assurance, de fiscalité et de charges sociales et que le contrat a été exécuté par le paiement d'avances sur commissions à hauteur de 6600 euros. Que les rendez vous chez les clients étaient revendus à chaque agent commercial qui était autonome dans le cadre de sa mission n'étant tenu ni par un obligation de présence ni par des horaires ni contrôlé de manière stricte dans la réalisation des taches confiées ; qu'il n'est pas démontré l'éxistence d'un pouvoir de sanction; qu'à cet égard l'organigramme établi est purement organisationnel , thales santé employant plus de 40 agents commerciaux pour la même mission. 'Qu'en dépit de la sommation qui lui a été adressée M [K] n'a produit aucune pièces relatives au fonctionnement de la société ALTERNATION SOLUTIONS LTD 'Qu'il n'y a pas lieu de faire échec à la règle du double degré de juridiction en évoquant le fond 'Quand toute hypothèse en cas de requalification - l'emploi occupé est un emploi d'etam niveau F au salaire de 2461 euros - le montant des comissions réclamées n'est pas justifié étant précisé qu'il convient de tenir compte du paiement d'avances sur commissions pour un montant de 6600 euros; que le paiement de commission est incompatible avec la demande de requalification. - que les heures supplémentaires pour lesquelles M [K] ne produit aucun décompte ne sont pas étayées par un quelconque commencement de preuve - qu'aucune intention frauduleuse n'est établie à l'appui de la demande d'indemnité pour travail dissimulé ; que Thales Santé pensait être dans son droit en ayant recours à un contrat de prestation de service ce qui exclut egalement la demande de dommages intér^ts pour éxécution déloyale du contrat. - que la relation de travail n'a pas été rompue de manière vexatoire , M [K] étant informé dès le 2 septembre 2020 de l'insatisfaction de la société à l'égard de son travail , qu'il n'est au surplus démontré aucun préjudice. -que l'article X-11 de la convention collective prévoit un préavis de deux semaines Par conclusions en date du 29 avril 2022 notifiée par RPVA l'Unedic AGS-CGEA de [Localité 7] demande à la cour de Vu la procédure collective ouverte contre THALES SANTE S.A.S : redressement judiciaire du09/02/2012 ; et plan de redressement du 12/04/2022 ; Vu la mise en cause de l'UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8], gestionnaire de l'AGS, en application des articles L. 625-3 et L.631-18 (RJ) du code de commerce ; Vu les articles L. 1411-1 et L. 1411-4 du code du travail ; Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ; Vu le contrat de prestation de services du 14/05/2020 entre M. F. [K] et la société THALES SANTE ; Vu le contrat de prestation de service du 14/05/2020 la société ALTERNATIF SOLUTIONS Ltd S.A.S RCS AIX 811 874 940 représentée par M. F. [K] et la société THALES SANTE Confirmer le jugement rendu le 14 décembre 2021 par le Conseil de prud'hommes d'Aix en Provence en ce qu'il : - s'est déclaré incompétent rationae materiae au profit du Tribunal de Commerce d'Aix en Provence ; - a renvoyé les parties à se pourvoir devant le Tribunal de Commerce d'Aix en Provence pour trancher le litige les concernant ; - a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ; 7 7 - a condamné Monsieur [V] [K] aux dépens » Subsidiairement, En cas d'infirmation du jugement sur la compétence ; Renvoyer M. F. [K] devant le conseil des prud'hommes pour faire fixer ses créances à l'encontre de la procédure collective de la société THALES SANTE en application des dispositionsdes articles L. 625-1 et suivants du code de commerce ; Très subsidiairement, Vu les articles L 3242-1 et suivants du code du travail relatifs au paiement des salaires ; Vu les articles L. 3141-24 et suivants du Code du travail relatifs à l'indemnité de congés payés ; Débouter M. F. [K] de ses demandes de commissions en plus du salaire sur la période de mai à novembre 2020, dès lors que ces commissions non plus de fondement en l'état de la requalification du contrat de prestation de service non salariée, en contrat de travail ; Et débouter M. F. [K] de sa demande de paiement d'un salaire temps complet sur la périodede mai à novembre 2020 dès lors qu'il ne justifie pas de l'accomplissement d'une prestation salarié à temps complet en qualité de salarié, dès lors parallèlement, qu'il était titulaire d'un contrat de prestation de service du 14/05/2020 pour le compte de la société ALTERNATIF SOLUTIONS Ltd S.A.S RCS AIX 811 874 940 représentée par M. F. [K] et la société THALES SANTE ; Vu Les articles L. 8221-3, L. 8223-5, L 8223- 1 et L. 8224-1 du code du travail ; Débouter M. F. [K] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé dès lors qu'il ne rapporte pas la preuve d'une intention frauduleuse de dissimulation d'emploi par la société THALES SANTE qui avait conclu avec lui : 1°/ Un contrat de prestation de services du 14/05/2020 entre M. F. [K] et la société THALES SANTE ; 2°/ Un contrat de prestation de service du 14/05/2020 la société ALTERNATIF SOLUTIONS Ltd S.A.S RCS AIX 811 874 940 représentée parM. F. [K] et la société THALES SANTE ; En tout état de cause, Vu les articles L. 622-21 du code de commerce ; Constater et fixer les créances de M. F. [K] en fonction des justificatifs produits au titre durappel de salaire ; à défaut débouter M. F. [K] de ses demandes ; Fixer en tant que de besoin l'indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 C.TRAV.)l'indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-24 et suivants C.TRAV.) et l'indemnité delicenciement (L. 1234-9 C.TRAV.) ; Vu les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT ; Réduire le montant des dommages et intérêts au minimum légal ; En toute hypothèse, débouter M. F. [K] du montant sollicité au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'il ne rapporte pas la preuve d'un préjudice d'un pareil montant ; Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, Vu le plan de redressement obtenu le 12/04/2022 par la société THALES SANTE, rappeler le principe de subsidiarité de la mise en jeu de la garantie de l'AGS ; Débouter M. F. [K] de toute demande de paiement directement formulée contre l'AGS dèslors que l'obligation de l'UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8] de faire l'avance de montant totaldes créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu duplafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire conformément aux articles L. 3253-19 et suivants du Code du travail ; Débouter M. F. [K] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutessommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art.l'article D. 3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul descontributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi ; Débouter M. F. [K] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 duCPC, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité, dès lors qu'elles n'entrent pas dans le cadre de la garantie de l'UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 8] ; Débouter M. F. [K] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels(art. L. 622-28 C.COM) ; Débouter M. F. [K] de toute demande contraire et le condamner aux dépens Elle fait valoir que 'Il appartient à M [K] de rapporter la preuve d'un contrat de travail et donc du lien de subordination 'Qu'en cas de requalification il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de paiements de commissions qui résultent des contrats de prestation de service et sont donc la contrepartie d'un travail non salarié. 'Que la preuve de l'intention frauduleuse de dissimulation d'emploi n'est pas rapportée dès lors que des contrats ont été conclus 'Qu'il convient d'apprécier en cas de requalification si le manquement de l'employeur à ses obligations justifie la rupture du contrat de travail 'Qu'il convient de faire application du barème résultant de l'article 1235-1 du code du travail pour fixer les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en tout état de cause de n'indemniser que le préjudice justifié 'Qu'il convient de rappeler la subsidiarité de l'intervention de L'unedic de l'AGS-CGEA e [Localité 7] MOTIFS DE LA DECISION I Sur la recevabilité de l'appel Ainsi que rappelé ci dessus le jugement du conseil de prud'homme a été notifié à l'appelant le 3 janvier 2022 , dès lors l'appel formé le 11 janvier 2022 l'a été dans le délai de quinze jours fixé par l'article 84 du CPC;Par ailleur la requête en vue d'assigner à jour fixe a été déposée le 12 janvier dans le délai d'appel Il convient de souligner que la déclaration d'appel porte la mention ' la déclaration d'appel est motivée par les conclusions d'appel qui y sont jointes ';Ces conclusions datées du même jour figurent bien au dossier de la Cour . .Dans ces conditions les dispositions de l'article 85 du CPC ont été respectées et l'appel est recevable . II sur la compétence En appplication des articles 75 et 76 du CPC le juge ne peut statuer sur la compétence que lorsqu'une partie le soulève ou lorsque la compétence d'attribution est d'ordre public En l'espèce aucune partie n'a soulévé l'incompétence de la juridiction prud'hommale ( pièce 95 de l'appelant conclusions des défendeurs en première instance ) et il n'est pas démontré que la compétence de la juridiction commerciale soit d'ordre public En revanche les dispositions de l'article L.1411-1 du code du travail énoncent que la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié et l'employeur prétendus. Aux termes de l'article 12 du Code de procédure civile le Juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables en donnant ou restituant leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée et en mettant ces dernières en mesure de s'expliquer sur les moyens de droit qu'Il soulève d'office Il en ressort que lorsque l'existence du contrat de travail fondant la compétence est discutée devant lui ,comme c'est le cas en l'espèce par le biais d'une demande de requalification , le juge ne peut se déclarer incompétent sans avoir préalablement statué sur la question de fond dont dépend la compétence Les parties ayant toutes conclu au fond la cour , dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice au regard des délais d'audiencement des procédures devant les juridiction prud'hommales et sociales , estime pouvoir évoquer sur le fond. II sur la demande de requalification L'appelant a signé avec la société THALES SANTE deux contrats de prestations de services le 14 mai 2020; Le premier de ces contrats signé par M [K] en son nom personnel prévoit que THALES SANTE lui fournit des rendez vous commerciaux dont elle a fixé elle même le jour et le lieu en considération de critères d'ordre commercial et géographique à partir de fichiers de prospects qualifié et dans le but de nouer une relation commerciale . En contrepartie l'agent verse 1 euros par rendez vous fourni et s'engage à honorer les rendez vous acceptés Le second contrat ' prestation DE SERVICE douche action LOGEMENT ' signé avec M [K] es qualité de représentant de la société ALTERNATIF SOLUTION ltd immatriculée au RCS de Marseille sous le n° 811874940 porte sur la vente de dispositifs de douche destinées à des personnes éligibles au dispositif Action Logement ; L'agent s'engage à présenter l'offre commerciale de THALES SANTE ainsi que les partenaires sélectionnées par elle à ses clients , pour chaque signature de contrat suivie d'un encaissement effectif et direct du paiement par le mandant , il touche une commission de 600 euros HT payée sur présentation de facture Les ventes réalisée en dehors du programme de rendez vous de THALES SANTE donnent lieu par ailleurs au paiement d'une prime de 150 euros HT par devis accepté. A l'evidence ces deux contrats sont relatifs à une même opération de prospection et de vente à des clients préselectionnés par THALES SANTE et selon un calendrier défini par elle . Conformément aux dispositions de l'article L 8221-6 qui établit une présomption de non salariat pour les dirigeant de société immatriculées au RCS dans l'éxécution de l'activité donnant lieu à immatriculation il appartient à l'appelant de rapporter la preuve d'un lien de subordination dans ses relations avec THALES SANTE . Contrairement à ce que soutiennent THALES SANTE , la SCP BR ASSOCIE et la SELARL DE SAINT-RAPT - BERTHOLET l'existence d'activités propres de la société ALTERNATIF SOLUTION ltd, n'est pas par elle même de nature à faire la preuve de l'absence de subordination , le principe de la liberté d'entreprendre permettant le cumul d'une activité salariée et d'une activité non salariée . En l'espèce l'accomplissement d'un travail et le versement d'une contrepartie financière n'étant pas discutés , il convient essentiellement d'analyser inconcreto , au delà des termes employés par les parties dans les contrats signés , les conditions d'exercice de l'activité de M [K] dans ses rapports avec THALES SANTE et d'apprécier si l'appelant rapporte la preuve d'un lien de subordination. L'appelant démontre ( pièce 4 et 5 et 6 , 7 ) que la société intimée lui a confié en qualité de responsable commercial la charge du développement , du management et de la performance d'une équipe préconstituée par elle d'agent commerciaux indépendants . Il convient de souligner que cette fonction d'encadrement ( notamment via la formation des agents dont il avait la charge (ex pièces 123 et 138) et d'animation n'était pas prévue prévue dans les contrats de prestations signés . Il apparait ( pièce 247) que toute vente réalisée par un membre de l'équipe ouvre droit à une prime de 75 euros pour le manager. L'appelant produit des mails de commerciaux le présentant effectivement comme leur référent, leur responsable , ce qui implique son positionnement au sein d'une organisation du service commercial de l'entreprise au demeurant confirmée par le mode de présentation de l'organigramme de THALES SANTE (pièce 9 de l'appelant) qui place l'appelant sous la responsabilité de [L] [X] et de [G] [X];Les remarques qui lui sont adressées ( pièce 30 ET 31 ET 46) sur la signature des contrats de recrutement de commerciaux et les instructions qu'il donne lui même en vue de l'attribution de rendez-vous le confirment également L'appelant démontre également que des instructions lui ont été données ( pièce 12) sur le montage des dossiers , leur saisie informatique ( pièce 23 )l'argumentaire à déployer auprès du client ; qu'un compte rendu était exigé par le Directeur commercial général par SMS après chaque rendez vous assuré et qu'un compte rendu journalier d'activité devait être adressé pour l'ensemble de l'équipe commerciale , y compris en l'absence de signature d'un contrat (pièce13, 62,65,66 à 88) ; que le taux de closing ' ( rendez vous réalisés /rendez vous prévus ) était surveillé ( pièce 177)et des objectifs de rendez vous fixés sur la France puis déclinés par équipe ainsi que des objectifs de devis ( pièce 26 ) non prévus au contrat de prestation de service. Le contrôle sur l'éxécution des taches est par ailleurs démontré par la pièce résulte avec suffisance de la pièce 112 de l'appelant relative au contrôle du dossier de Mme [S]. A cet égard le ton employé par [L] [X], est tout a fait significatif d'une position hiérarchique (pièce 26 de l'appelant ' je regarde tout les jours le taux de closing 'les commerciaux sous la barre des 80% avec au minima 10 rdv ne seront plus alimentés en rdv , ceux qui n'ont pas 70% de dossiers complets ne seront plus alimentés également). Or le contrat signé par l'appelant prévoit la possibilité d'une variation dans le nombre de rendez vous fourni en conséquence des aléas de l'activité (obligation de moyen) mais ne prévoit pas la suppression de l'alimentation de l'agent en rendez vous en cas de résultat insuffisant puisque l'agent n'est censé traiter que les rendez vous qu'il a accepté et est rémunéré à la commission. Les documents produits traduisent donc la participation de M [K] à un service organisé par THALES SANTE , l'existence non seulement d'un pouvoir de direction mais également d'un pouvoir de sanction dès lors que la supression de rendez vous a nécéssairment un impact sur les commissions . Ces constatations démontrent une indiscutable subordination dans l'exercice de l'activité et donc l'existence d'un contrat de travail de sorte qu'il sera fait droit à la demand de requalification . III Sur la prise d'acte La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission. Il résulte des articles 1315 (devenu1353) du code civil et L. 1221-1 du code du travail que l'employeur est tenu de payer sa rémunération et de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et ne peut être exonéré de ces obligations qu'en démontrant que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition ; Il ressort des pièces produites aux débats et notamment d'un mail rédigé le 9 septembre 2020 par la direction de THALES SANTE que suite à une réorganisation de la direction commerciale le seul interlocuteur désigné des équipes de vente est [F] [A] [N] . Ce mail demande à tous de ne plus envoyer d'informations ou questions à M [K] , traduisant ainsi le terme mis à ses fonctions ( pièce 59 ) Le 7 septembre 2020 ( pièce 159) M [K] , informé d'une réorganisation et de la possibilité de se voir confier le quart SUD EST après aval d'[L] ( [X] ) demandait des précisions . La société THALES SANTE ne produit aucune réponse à ce mail ni aucune pièce justifiant de la rupture des relations contractuelles Le mail d'explication de l'appelant en date du 2 septembre 2020 ( pièce 112) au sujet de la situation du dossier [S] est resté sans réponse . A partir du 16 septembre 2020 l'appelant démontre qu'il lui a été impossible d'entrer en contact avec la société (pièce 256, 257,258) et qu'aucune rémunération ne lui a plus été versée. Il est ainsi démontré que la société THALES SANTE a manqué à son obligation principale de fournir du travail à son salarié qui se tenait à disposition , de même qu'à son obligation de rémunération. Ainsi la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié par lettre de prise d'acte RAR en date du 10 novembre 2020 ( pièce 89 de l'appelant) est jusitfiée et doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. IV Sur les demandes financières A- sur le positionnement du salarié en application de la convention collective du bâtiment et les salaires réclamés. La qualification dépend des fonctions réellement exercées par le salarié;En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il convient de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert. En l'espece la convention collective du batiment définit comme cadre Position C les ingénieurs ou assimilés ayant une formation technique , adminitrative ou commerciale exerçant sous les ordres d'un cadre supérieur et qui ' dirigent ou coordonnent les travaux des ouvriers , employés tchniciens agents de maitrise ou ingénieurs placés sous leur autorité ; ' assument la pleine reponsabilité de la conception , de l'organisation et du commandement du travail effectué par leur service; Elle définit comme ETAM position F le salarié qui dispose d'une formation générale , technologique ou professionnelle qui réalise des travaux d'action commerciale portant sur des travaux techniques ou exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet, résoud des probleme avec choix de la solution la plus adaptée , transmet ses connaissances , est amené a prendre des initiatives, à un rôle d'animation dans le cadre d'instructions permanentes. En l'espèce il a été exposé que l'appelant a formé et dirigé une équipe commerciale étoffée .Il ressort de son CV (Pièce 6 des de thales santé ) qu'il dispose des diplômes de BTS Mécanique automatismes industrielle et Maitrise Ingénierie Systèmes informatiques et Robotique qui traduisent une formation technique générale et a validé des acquis de l'expérience en qualité d'adjoint de direction ce qui traduit également une formation dans le domaine adminstratif toutefois le dossier démontre que M [K] n'a jamais disposé de la pleine responsabilité de la conception , de l'organisation et du commandement de son service , l'organisation et le commandement restant principalement dévolus à [L] [X] (ex pièce 22 ,23,25 , 35 ,56) qui a notamment écarté de son propre chef des membres de l'équipe commerciale sans en référer à l'intéressé. En conséquence la cour positionne l'appelant sur le niveau F de la grille Etam de la convention collective au salaire de 2461 euros par mois de sorte que l'appelant peut prétendre à une rémunération de 13125,33 euros brut outre 131,25 euros au titre des congées payés afférent du 14 mai au 10 novembre 2020. B/ Sur les heures supplémentaires. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. En vertu de l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. En l'espèce pour jusitifier sa demande l'appelant verse aux débats des documents dont il ressort avec précision tant sur les dates que sur les heures , qu'il était améné à adresser le récapitulatif journalier du travail de son équipe en fin de journée entre 19 heures et 21h15 , qu'il echangeait des textos à vocation professionnelle alors qu'il se trouvait sur des chantiers après 19 heures ou encore le samedi . Il évalue le nombre d'heures supplémentaires effectuées à 15 par mois soit une moyenne de 3,75 heur par semaine L'employeur considère que les éléments produits ne sont pas suffisamment précis et n'apporte aucun élément en réponse , notamment sur les horaires résultant de l'examen des pièces 109,104,105,106,112,113,114 ,117,119,120,125,128,131,144,152 de l'appelant alors que l'examen du dossier établit que des plannings journaliers répertoriant l'horaire de chaque rendez vous pour chaque agent ainsi que l'issue du rendez vous fixé sont tenus par le Call center de l'entreprise permettant de controler le temps de travail effectif.Ainsi il ne remplit pas ses obligations probatoire et il sera fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires calculées sur le salaire brut de 2461 euros de sorte que l'appelant peut prétendre à 2128,88 euros au titre des heures supplémentaires outre 212,88 euros au titre des congés payés afférents. C/ sur les commissions Dès lors que l'appelant a obtenu la requalification des contrats de prestations de service en un contrat de travail ouvrant droit au paiement d'un salaire mensuel en contrepartie des rendez vous tenus et matériels vendus , il ne saurait prétendre au paiement des commissions fixées par lesdits contrats qui en étaient la cause. Toutefois la cour estime qu'il convient en l'espèce de distinguer les commissions résultants des contrats requalifiés , des primes managers fixées par l'employeur indépendemment desdits contrats et résultant de la pièce 4 de l'appelant ( pimes de 75 euros TTC ) .Elles correspondent à une gratification liée au travail d'animation de l'équipe commerciale . Au vu des documents produits par l'appelant ( pièce 260 ,261 , il sera fait droit à cette demande pour un montant de 13575 euros dont il convient de déduire la somme de 6600 euros au titre des avances versées , il reste donc du à l'appelant une somme de 6975 euros nette au titre des primes . D/ préavis la convention collective nationale des employés techniciens et agents de maitrise du bâtime dispose en son article 8-2 qu'en cas de licenciement autre que pour faute grave, la durée du préavis est fixée à 1 mois si l'ETAM a moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et à 2 mois à partir de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise. La durée du préavis est portée à 3 mois pour les ETAM licenciés justifiant de 15 années d'ancienneté dans l'entreprise et âgés de plus de 55 ans à la date d'expiration du préavis, effectué ou non. L'appelant peut donc prétendre au paiement d'une somme de 2461 euros de ce chef outre 246,10 au titre des congés payés afférent E/ indemnité pour travail dissimulé et indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse l'appelant étant inscrit au registre du commerce il n'est pas démontré que l'employeur a enfreint les dispositions de l'artile L 8221-3 du code du travail; Par ailleurs l'application de de l'article L 8221-5 suppose la démonstration du caractère intentionnel de la soustraction aux obligations déclaratives découlant de la conclusion d'un contrat de travail qui , selon la jurisprudence de la cour de cassation , ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié . L'appelant sera donc débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé mais également de sa demande de dommages intérêts pour éxécution déloyale du contrat de travail motivée par le refus de conclure ledit contrat dont il n'a jamais demandé la signature . Les dispositions de larticle 1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnace du 22 septembre 2017 sont donc applicable en l'espèce selon la jurisprudence résultant des arrêts de la cour de cassation en date du 11 MAI 2022 , non critiquée par l'appelant. Au vu de l'ancienneté de l'appelant dans l'entreprise il lui sera alloué la somme de 2461 en réparation du préjudice résultant de la perte d'emploi. F/ dommages intérêts pour licenciement vexatoire Les conditions de la rupture ont d'ores et dejà été décrites , la cour retient son caractère particulièrement brutal l'annonce de l'éviction ayant été faite par mail à l'ensemble du personnel sans information préalable de l'appelant ni explication à ce jour , toute tentative d'entrée en contact étant demeurée vaine. Ce comportement , qui manifeste un mépris totale de la personne , crée à l'appelant un préjudice moral certain qui justifie l'allocation d'une somme de 3000 euros à titre de dommages intérêts. *** En application des articles L. 626-25, alinéa 3, et L. 631-19 du code de commerce, les actions introduites avant le jugement qui arrête le plan et auxquelles l'administrateur ou le mandataire judiciaire est partie, sont poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou, si celui-ci n'est plus en fonction, par un mandataire de justice désigné spécialement à cet effet par le tribunal Il convient en conséquence de mettre hors de cause la SCP BR Associés qui n'a plus qualité pour poursuivre l'instance devant la cour. Selon l'article L. 625-3 du code de commerce, les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture sont poursuivies. Elles ne sont ni suspendues ni interrompues par l'ouverture de la procédure collective toutefois l'article L.622-21 du code de commerce interdit qu'elles puissent tendre à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent , la décision ne peut que constater la créance du salarié et en fixer le montant. Il est néanmoins constant que saisie de conclusions tendant à la condamnation de l'employeur au paiement de sommes d'argent la cour peut se prononcer d'office sur l'existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif Il sera fait droit à la demande de délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte fixée à 50 euros par jour de retard prenet effet 15 jours après la signification de la présente décision. La société THALES SANTE qui succombe au principal sera condamnée à payer à M [K] la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC Par ces motifs La cour statuant publiquement et contradictoirement Déclare l'appel recevable Infirme le jugement rendu 14 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Aix en provence dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau : Déclare le conseil des prud'hommes d'aix en Provence compétent ; Vu l'article 88 du CPC Evoque au fond ; Requalifie les contrats de prestations de services signés entre M [K] et la SAS THALES SANTE en un contrat de travail à durée indéterminée ; Positionne M [K] sur le niveau F de la grille Etam de la convention collective des employés, techniciens et agents de maitrise du batiment au salaire mensuel brut de 2461 euros. Dit que la lettre de prise d'acte adréssée le 9 novembre 2020 Par M [K] à la SAS THALES SANTE produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence : Fixe les créances de M [K] au passif de la SAS THALES SANTE à : ' 13125,33 euros brut au titre des salaires dûs du 14 mai au 10 novembre 2020 ' 131,25 euros brut au titre des congées payés afférents ' 2128,88 euros brut au titre des heures supplémentaires ' 212,88 euros brut au titre des congés payés afférents ' 6975 euros net au titre des primes '2461 euros au titre de l'indemnité de licienciement sans cause réelle et sérieuse '2461 euros brut au titre du préavis ' 246,10 brut au titre des congés payés afférent ' 3000 euro de dommages intérêts pour licenciement vexatoire ' 2500 euros au titre de l'article 700 du CPC DEBOUTE M [K] de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages intérêts pour éxécution déloyale du contrat de travail ; Dit que la SAS THALES SANTE devra remettre à M [K] des bulletins de salaires , un certificat de travail et une attetsation pôle emploi conformes au rpésent jugement et sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à partir du 15ème jour après la signification du présent arrêt ; Met hors de cause la SCP BR ASSOCIES ; Déclare le présent arrêt opposable à la SELARL DE SAINT-RAPT - BERTHOLET en sa qualité de commissaire à l'éxécution du plan de redressement de la SAS THALES SANTE ; Déclare le présent arrêt opposable l'Unedic Délégation AGS-AGEA de [Localité 7] ; Dit que l'AGS qu'en cas de liquidation judicaire L'AGS devra garantir les sommes fixées au passif sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail,à l'exception de celle au titre de l'article 700 du CPC , de l'astreinte ou des dépens et dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code. Le greffier Le président