Cour d'appel, 22 juin 2022. 21/00555

ARRÊT DU 22 Juin 2022 CG/CR --------------------- N° RG 21/00555 N° Portalis DBVO-V-B7F-C4RT --------------------- S.A. NACC C/ [V] [C], [J] [C] ------------------ GROSSES le à ARRÊT n° 277-22 COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Civile Section commerciale LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère chambre dans l'affaire, ENTRE : S.A. NACC [Adresse 5] [Localité 8] Représentée par Me François DELMOULY, avocat inscrit au barreau d'AGEN APPELANTE d'un Jugement du Tribunal de Commerce d'AGEN en date du 28 Avril 2021, RG 2019000506 D'une part, ET : Monsieur [V] [C] né le [Date naissance 4] 1987 à [Localité 9] (47) de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 6] Monsieur [J] [C] né le [Date naissance 1] 1988 à [Localité 9] (47) de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 7] Représentés par Me Edmond COSSET, avocat inscrit au barreau d'AGEN INTIMÉS D'autre part, COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 07 Mars 2022 devant la cour composée de : Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre, qui a fait un rapport oral à l'audience Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller Cyril VIDALIE, Conseiller Greffière : Nathalie CAILHETON ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ' ' ' FAITS ET PROCEDURE Le 3 février 2009, le Crédit Commercial du Sud-Ouest (CCSO) a ouvert en ses livres un compte courant professionnel au bénéfice de la SARL Chantier Atlantique Méditerranée (SOCAM) en formation, dont les associés sont [V] [C] et [J] [C], le premier étant en outre le gérant de la société. Le 26 octobre 2010, le CCSO a consenti à la SOCAM un prêt professionnel d'un montant de 27 000 € au taux de 4% remboursable en 36 échéances mensuelles, et garanti notamment par la caution personnelle et solidaire d'[V] [C] et [J] [C], à hauteur chacun de 32 400 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et ce pour une durée de 42 mois. Par la suite et par actes sous seing privés du 20 juillet 2011, [V] [C] et [J] [C] se sont portés cautions, en garantie de tous engagements de la SOCAM à hauteur de 132 000 €, pour une durée de 10 ans. Le 13 janvier 2012 ont été remis à l'escompte au CCSO deux billets à ordre émis au profit de la SOCAM pour 29 240,11 € et 33 118,17 €, billets qui n'ont pas été honorés à l'échéance, portant le compte courant de la SOCAM à une position débitrice de 93 827,11 €. Par jugement du 20 février 2013, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL SOCAM et le CCSO a, par lettre recommandée du 11 juin 2013, vainement mis en demeure [V] [C] et [J] [C], en leur qualité de cautions des engagements de la SOCAM du règlement de la somme de 174 647,19€. Par acte du 13 mars 2014 le CCSO a assigné notamment [V] [C] et [J] [C] devant le tribunal de commerce d'Agen aux fins de les voir condamner au paiement de ladite somme. L'affaire a été radiée par jugement du 13 janvier 2016 pour défaut de diligences des parties. La société NACC par nouvelles assignations délivrées le 7 février 2019, a sollicité la condamnation de [V] [C] et [J] [C] à lui payer, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la somme de 132 000 € à majorer des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 juin 2013, outre une somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. [V] [C] et [J] [C] ont opposé au principal l'irrecevabilité des demandes de la société NACC en raison de la décision de radiation intervenue le 13 janvier 2016, qui n'a pas dessaisi le tribunal, soulignant en outre la péremption de l'instance faute de diligences des parties pendant deux ans. La société NACC a fait valoir sa qualité de tiers à la procédure par suite de la cession de créance du CCSO aux droits duquel est venue la Banque populaire Aquitaine Centre Atlantique (BPACA) après fusion- absorption du 11 mars 2015, par acte sous seing privé du 11 décembre 2015. Par jugement du 28 avril 2021, le Tribunal de commerce d'Agen a : - déclaré la société NACC irrecevable en sa demande ; - débouté la société NACC de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions ; - condamné la société NACC à payer à Messieurs [C] [V] et [C] [J] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société NACC aux entiers dépens ; - rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties. Le tribunal a retenu que par suite du jugement du 13 janvier 2016, la demande introduite initialement par le CCSO sous le numéro de rôle RG 2014002380 avait été radiée mais que la péremption de l'instance initiale n'avait cependant pas été judiciairement constatée. En vertu des dispositions de l'article 377 du code de procédure civile et 383 du même code, le tribunal a jugé qu'il n'était dès lors pas été dessaisi de cette première instance et que la nouvelle demande de la société NACC en sa qualité d'ayant-droit du CCSO était irrecevable. Par déclaration du 20 mai 2021, la SA NACC a interjeté appel de la décision en visant tous les chefs du dispositif du jugement. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions du 20 janvier 2022, conformes aux articles 910-4 et 954 du code de procédure civile, la SA NACC demande à la Cour de : - réformant le jugement dont appel, rejeter l'exception d'irrecevabilité soulevée par les défendeurs, ainsi que leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - évoquant ensuite sur le fond, condamner in solidum Messieurs [V] et [J] [C] à lui payer la somme de 132 000 euros, augmentée des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 juin 2013 ; - les condamner in solidum au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Elle fait valoir : Sur l'exception d'irrecevabilité *Elle est un tiers par rapport à la précédente instance qui ne lui appartenait pas dès lors que, contrairement à ce qu'il en avait été de la BPACA, elle n'est pas venue aux droits du CCSO pour l'avoir absorbé dans le cadre d'une fusion-absorption qui l'aurait rendue alors de plein droit partie à l'instance en cours, mais est venue aux droits du créancier originaire par suite d'une simple cession de créances entre la BPACA et elle-même ; il y a lieu de la considérer comme une personne juridique distincte des deux créanciers précédents et donc un tiers conformément à l'article 1321 du Code civil ; *En tant que tiers elle pouvait dès lors intervenir à l'instance en cours en vertu de l'article 66 du code de procédure civile ou engager une instance distincte ; Sur sa demande au fond *En vertu de l'article 568 du code de procédure civile, il convient de statuer sur le fond ; * Les sommes dues par la SOCAM à la date du 23 janvier 2009 soit 127 189,48 € au titre du solde débiteur du compte courant, 84 462,89 € au titre des billets à ordre et 15 728,80 € au titre du prêt équipement, sont justifiées par les pièces du dossier et elle est fondée à demander la condamnation in solidum des intimés à lui payer la somme de 132 000 € correspondant au montant de leur cautionnement à majorer des intérêts de retard au taux légal à compter du 12 juin 2013 ; Sur l'absence de nullité des contrats de cautionnement * Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation citée dans les écritures, la circonstance que les cautions n'ont pas réitéré leur signature par un paraphe immédiatement au-dessous du texte manuscrit suivi du texte à recopier ne permet pas d'en déduire qu'elles n'avaient pas compris le sens et la portée de la mention qu'elles avaient personnellement écrite et signée, dès lors qu'elles ne disposaient d'aucune place pour signer entre la mention manuscrite et celle à copier ; la comparaison des écritures permet de déduire que la position de la date et de la mention manuscrite figurant sur la seconde page n'est pas le fait du conseiller de la banque prêteur qui avait complété la première page de chacun des contrats comme il est d'usage, mais de chacune des cautions ; il ne peut s'agir non plus de la même caution, le mois de la date étant indiqué une fois en chiffres et une fois en lettres permettant d'en conclure que les cautionnements sont valables. Sur l'absence d'inopposabilité des contrats de cautionnement * Tel que déclaré à la fiche patrimoniale du 20 juillet 2011 le patrimoine de [J] [C] s'élevait à la somme de 107 000 € à laquelle devait être ajoutée la valeur des parts qu'il détenait dans la SOCAM et pour laquelle il ne produit aucun élément comptable permettant de la déterminer ; * [J] [C] invoque la nullité de deux autres contrats de cautionnement du 8 octobre 2010 et 12 octobre 2010, soit antérieurs à l'acte de cautionnement litigieux, pour lesquels elle n'a plus de droit d'agir et dont il n'y a pas lieu de tenir compte tel que le retient la Cour de cassation pour des actes de cautionnement annulés ; en cas de vente de l'immeuble il serait resté à [J] [C] un solde de 25 000 € que les revenus annuels nets de l'intéressé auraient permis de solder à l'aide d'un prêt à moyen terme ; * [V] [C] ne rapporte aucun élément comptable permettant de déterminer la valeur de son patrimoine en connaissant la valeur des parts qu'il détenait dans la SOCAM et doit être partant débouté de sa demande de disproportion ; Sur l'obligation de règlement : * L'obligation de règlement étant maintenue pour les dettes nées avant la fusion, alors même qu'elles n'étaient pas encore exigibles, elle n'a pas à justifier du montant de la créance au 11 mars 2015, date de la fusion ; en toute hypothèse il ressort du décompte annexé au courrier recommandé du 11 juin 2013 ainsi que de celui arrêté au 23 janvier 2019 que le principal et les intérêts s'élevaient à la somme de 174 647,19 €. ************************************ Aux termes de leurs uniques conclusions du 25 octobre 2021, [J] et [V] [C] demandent à la Cour de : A titre principal sur les fins de non-recevoir - confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'Agen le 28 avril 2021, en ce qu'il a déclaré la société NACC irrecevable en son action initiée à leur encontre, - déclarer irrecevable la NACC SAS en son action comme étant prescrite. A titre subsidiaire au fond, -prononcer l'annulation des deux actes de caution en date du 20.07.2011 A défaut, - condamner reconventionnellement la NACC SA à leur payer en réparation du préjudice que le CCSO leur a causé, la somme 132.000 € augmentée des intérêts dus à la date de l'arrêt à intervenir comme dommages et intérêts et ordonner la compensation des sommes que se devront mutuellement les parties - plus généralement, débouter la NACC SA de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions - en toute hypothèse, condamner la société NACC à payer à chacun d'entre eux, la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction en cause d'appel au profit de Me Edmond COSSET, membre de la SCP RMC & ASSOCIES, en application de l'article 699 du Code de Procédure Civile. Ils font valoir: Sur l'irrecevabilité retenue par le tribunal, l'impossible coexistence de deux instances * Une première instance née par assignation du 13 mars 2014 a donné lieu au jugement de radiation du 13 janvier 2016 alors qu'une deuxième instance née par les assignations du 7 février 2019 a donné lieu au jugement du 21 avril 2021 : c'est à l'occasion de cette dernière instance qu'ils ont appris d'abord que la société NACC 'venait aux droits du CCSO' tel que cela ressortait de l'assignation, puis à l'occasion des débats, qu'en réalité le CCSO avait fait l'objet d'une fusion au profit d'une société BPACA laquelle avait cédé ses créances ultérieurement à la société NACC ; il en résulte donc contrairement à ce que soutient l'appelante, que celle-ci « vient au droit » du CCSO par le transfert universel de patrimoine de la fusion au bénéfice de la BPACA conformément à l'article L. 236-3 du code de la consommation, puis de la cession de créance de la BPACA au profit de la société NACC ; Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de droit d'agir- défaut d'intérêt *Il appartenait à la société NACC d'intervenir volontairement à la première instance en cours au visa de l'article 66 du code de procédure civile en sa qualité de titulaire des demandes, de l'action et du droit d'action du CCSO ; *Il résulte de l'attestation du 10 février 2016 de l'étude Ginisty produit par l'appelante, que la SA NACC détient la créance à l'encontre de la société SOCAM au titre d'une opération de fusion du 11 mars 2015 et d'un acte de cession de créance du 11 décembre 2015 ; la fusion du CCSO par la BPACA étant postérieure à la déchéance du terme et surtout à la mise en demeure du CCSO datée du 11 juin 2013 adressée aux cautions, elle se voyait transmettre par la même non seulement le droit du créancier d'actionner les cautions mais encore l'action engagée par l'assignation du 13 mars 2014 devant le tribunal de commerce d'Agen initiant la première instance ; dès lors la BPACA a recueilli de plein droit au titre du transfert universel de patrimoine prévu à l'article L. 236-3 du code du commerce, la qualité de poursuivre les instances engagées par la société absorbée ; *Par suite de la cession de créance du 11 décembre 2015, le cessionnaire se voit transmettre les sûretés et garanties affectant la créance, de plein droit ( articles 1692 du code civil ancien et 1321) comme l'admet la jurisprudence constante sur ce point ; le cessionnaire se voit également transmettre de plein droit les actions en justice liées à sa qualité de créancier comme accessoire de la créance, ce qui est donc le cas en l'espèce par suite de l'action en justice initiée en 2014 par le CCSO ; *La radiation est une mesure d'administration judiciaire qui ne dessaisit pas le tribunal, cependant la péremption est acquise depuis le 14 janvier 2018 soit deux ans après le jugement de radiation du 13 janvier 2016, ce que ne manquerait pas de soulever les cautions si la société NACC s'avisait d'intervenir à l'instance toujours pendante ; en tout état de cause la société NACC ne détient aucun droit d'action autonome et distinct comme tiers à l'instance primitive de 2014 tel qu'il en découle des dispositions du code de procédure civile, le principe de concentration des moyens l'empêchant également de développer des moyens dans deux instances distinctes répondant des mêmes causes, des mêmes faits et tendant aux mêmes fins ; Sur la fin de non-recevoir tiré de la prescription du droit d'action * La SA NACC revendique un droit d'action distinct et autonome qui lui serait propre et qui rendrait recevable son action, si la cour juge que tel est le cas, ce droit d'action devra être déclaré prescrit sur le fondement des articles 2219 et suivants du Code civil et L. 110-4 du code de commerce ; la mise en demeure du CCSO datant du 11 juin 2013 est au minimum la date de l'exigibilité de la créance au titre de l'article 2288 du Code civil et, partant, l'assignation de 2019 est tardive et au-delà du délai de cinq ans de prescription ; Subsidiairement au fond *La Cour ne peut évoquer et statuer au fond comme le demande la société NACC, l'article 568 du code de procédure civile étant inapplicable, l'irrecevabilité soulevée résultant de fins de non recevoir prévues à l'article 122 du code de procédure civile et non d'exceptions de procédure prévues à l'article 73 du même code ; *Ils ne peuvent être tenus des dettes postérieures à la fusion de sorte qu'il appartient à la SA NACC d'établir le montant de la créance au jour de la fusion soit au 11 mars 2015 et non au 23 janvier 2019 comme elle le fait dans ses conclusions ; * Leurs engagements de cautions sont nuls au regard des dispositions du code de la consommation applicable au 20/07/2011 : non-respect des dispositions de l'article L. 341-2 du code de la consommation, la mention manuscrite ne précédant pas la signature et ce, pour chacun d'entre eux ; la mention manuscrite n'a pas été rédigée par la caution elle-même mais par une tierce personne comme le prouvent les comparaisons d'écritures avec les actes de cautionnement des 8 et 12 octobre 2010 ; * Les engagements de caution étaient manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus : [V] [C] était âgé de 24 ans et salarié en tant que mécanicien pour un salaire de 1105 € net lors de son engagement alors que [J] [C], lors de la signature en juillet 2011, était âgé de 23 ans, vivait encore au domicile de sa mère et percevait un salaire de 1500 € net s'acquittant également d'un crédit à la consommation de 20 000 €, mensualité de 345,50 €, d'un crédit immobilier, mensualité de 780 €, et qu'il était déjà engagé au titre de caution pour la société SOCAM non pas pour 30 000 € mais 62 400 € au profit du CCSO ce qui permettait à ce dernier de vérifier la cohérence des informations fournies ; leur situation patrimoniale reste inchangée à ce jour et ne leur permet pas de faire face aux cautionnements ; Sur la faute de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde *Ils étaient des cautions profanes et non averties, leurs engagements n'étaient pas adaptés à leurs situations, ce qui leur a causé un préjudice à hauteur des sommes que l'appelant demande lui-même et qui sera réparé par l'octroi de dommages intérêts de montant identique, par suite la cour ordonnera la compensation. La Cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions déposées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 janvier 2022 et l'affaire fixée au 7 mars 2022. Conformément à l'article 445 du code de procédure civile, il a été demandé aux parties de communiquer, en complément de l'assignation et du jugement de radiation remis à l'audience par Me Delmouly, par note en délibéré, l 'intégralité des pièces de la procédure antérieure devant le tribunal de commerce d'AGEN n° RG 2014 002380. Le conseil de la société NACC a communiqué le 11 mars 2022 par le RPVA : - les conclusions du cabinet RMC du 16/12/2014 pour [V] [C] et [J] [C] notamment ; - les conclusions du cabinet AD LEX du 24/03/2015 pour le compte du CCSO ; - les conclusions n° 2 du cabinet RMC du 7/07/2015 pour [V] [C] et [J] [C] ; - les conclusions du cabinet AD LEX du 8/09/2015 pour le compte de la BPACA venant aux droits du CCSO ; - les conclusions n° 3 du cabinet RMC du 14/10/2015 pour [V] [C] et [J] [C]. SUR QUOI LA COUR, En première instance, [V] [C] et [J] [C] ont exclusivement conclut par des conclusions intitulées «conclusions d'incident», pour demander au tribunal de commerce in limine litis, au visa des articles 377, 373, 386 à 388 du code de procédure civile, de «dire et juger la société NACC irrecevables en ses demandes à leur encontre dans le cadre de l'instance RG 2019 506, le tribunal de commerce étant déjà saisi de pareilles demandes sous le numéro RG 2014 2380» et par voie de conséquence de débouter la NACC de toutes ses demandes. La NACC a répliqué par des «conclusions d'incident» au rejet de l'exception d'irrecevabilité et demandé qu'il soit fait injonction aux défendeurs de conclure au fond, subsidiairement dire n'y avoir lieu à débouté mais seulement à une déclaration d'irrecevabilité, le fond n'ayant par hypothèse pas été évoqué. [V] [C] et [J] [C] n'ont pas conclu sur le fond. 1/ Les conséquences procédurales de l'instance RG 2014 2380 : le droit et l'intérêt à agir de la société NACC Il résulte des pièces communiquées à la Cour que : - Se prévalant d'actes de cautionnement souscrits par [V] [C] et [J] [C] le 12 octobre 2010 pour un prêt accordé à la SOCAM le 26 octobre 2010 de 27 000 €, puis les 8, 9 octobre 2010 et le 20 juillet 2011 dans la limite de 30 000 € et 132 000€ en garantie de tous engagements de la SOCAM, le CCSO a assigné les cautions par acte du 13 mars 2014 pour obtenir leur condamnation à lui payer la somme de 174 647,19 €, se décomposant en 97 580,40 € pour le solde débiteur du compte professionnel, 64 784,46 € pour les effets escomptés impayés, 12 947,63 € au titre du prêt équipement (soit un total effectif de 175 312,49 €) ; le CCSO a indiqué dans son assignation qu'il n'avait pas déclaré sa créance dans les délais impartis dans le cadre de la procédure collective de la SOCAM ni été relevé de forclusion ; - L'affaire a été enrôlée au tribunal de commerce d' Agen sous le numéro RG 2014 2380 ; - Les parties ont échangé des conclusions du 16 décembre 2014 au 14 octobre 2015 : [V] [C] et [J] [C] ont soulevé la nullité de leurs engagements de caution sur le fondement de l'article L 341-2 du code de la consommation, puis leur inopposabilité pour disproportion ; le CCSO a maintenu ses demandes par conclusions du 25 mars 2015, puis la BPACA est intervenue à l'instance par conclusions du 9 septembre 2015 comme «venant aux droits du CCSO» sans autre précision ni pièce pour en justifier et a repris les demandes initiales du CCSO ; - Le 13 janvier 2016 le tribunal de commerce a ordonné la radiation de l'affaire au visa de l'article 381 du code de procédure civile pour défaut de diligences des parties. La radiation prononcée en application de l'article 381 du code de procédure civile n'emporte pas extinction de l'instance mais suspend le cours de celle-ci, l'instance pouvant être reprise ultérieurement sur justification de l'accomplissement des diligences dont le défaut avait été sanctionné, à moins que la péremption ne soit acquise, tel qu'énoncé à l'article 383 du même code. En l'espèce il n'est pas précisé qu'elles sont les diligences dont le défaut a été sanctionné. Il n'est pas contesté par les parties dans le présent litige, que l'instance RG 2014 2380 n'a pas été reprise de sorte que la péremption est acquise à la date du 14 janvier 2018. Or d'une part, seule la juridiction initialement saisie peut se prononcer sur la péremption de l'instance en application de l'article 389 du code de procédure civile. D'autre part, seules les parties à une instance radiée peuvent en réclamer le rétablissement après accomplissement des diligences dont le défaut a été sanctionné. En conséquence, après la décision de radiation, une intervention volontaire d'un tiers, telle que prévue à l'article 66 du code de procédure civile, est privée d'effet quant au rétablissement de l'instance. En l'espèce, la société NACC prétend qu'elle n'a que la qualité de tiers en raison de la cession de la créance détenue par le CCSO sur la société SOCAM, intervenue à son profit le 11 décembre 2015 par l'acte de cession entre elle-même et la BPACA, après fusion- absorption du CCSO par cette dernière le 11 mars 2015 : cette cession de créance n'est justifiée que par l'acte de dépôt du 10 février 2016 versé aux débats, (pour un montant de 168 730,24 € sans autre précision), par lequel le notaire mentionne que : «la BPACA détient ces créances, ces crédits accordés tant par elle que par le CCSO [...] à la suite d'une fusion- absorption du CCSO par la BPACA suivant décision de l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du CCSO du 11 mars 2015. La société NACC est devenue titulaire des droits que la BPACA détenait contre le client débiteur cédé ainsi que les sûretés, tant réelles que personnelles, garanties et accessoires.» La société NACC ajoute qu'elle ne poursuit ni la personne du CCSO ni celle de la BPACA et reconnaît dans ses écritures qu'elle pouvait, au choix, soit intervenir à l'instance RG 2014 2380, soit engager une instance distincte. Au vu de l'acte de dépôt ci-dessus rappelé, et en application des dispositions de l'article L 236-3 du code de commerce, la BPACA en tant que société absorbante a acquis de plein droit à la date d'effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par le CCSO, société absorbée, et la cession de la créance sur la SOCAM a également transmis au cessionnaire, la NACC, les sûretés personnelles et les accessoires, et sont des accessoires cédés au sens de l'article 1692 ancien du code civil devenu 1321, le cautionnement et les actions en justice qui lui sont attachées. En l'espèce la cession date du 11 décembre 2015, alors que la procédure en paiement contre les cautions était en cours pour avoir été introduite par le CCSO le 13 mars 2014, été poursuivie par la BPACA par voie de conclusions du 9 septembre 2015, mais autant les parties à l'instance devant le tribunal de commerce ne pouvaient ouvrir une nouvelle instance, tant que la péremption n'était pas acquise, autant la NACC, qui dispose d'un droit d'action propre peut ouvrir une nouvelle instance. C'est donc à tort que le tribunal de commerce a déclaré l'action de la société NACC irrecevable et le jugement doit être infirmé. 2/ Sur l'évocation Selon l'article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d'appel infirme ou annule un jugement qui, statuant sur une exception de procédure a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive. Les intimés soutiennent que la Cour ne peut évoquer et statuer au fond comme le demande la société NACC, l'article 568 du code de procédure civile étant inapplicable dès lors que l'irrecevabilité soulevée devant le tribunal de commerce résulte de fins de non recevoir prévues à l'article 122 du code de procédure civile et non d'exceptions de procédure prévues à l'article 73 du même code. L'article 568 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, limite désormais la possibilité d'évoquer à l'annulation ou l'infirmation d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance. Selon l' article 73 « constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ». Mais dès lors qu'en application de l'article 544 alinéa 2 du code de procédure civile l'appel d'un jugement qui statue sur une fin de non recevoir ou tout autre incident mettant fin à l'instance est autorisé, l'évocation est possible si les parties ont pris des conclusions sur le fond du litige ce qui est le cas en l'espèce. 3/ Sur la fin de non recevoir soulevée en appel tirée de la prescription de l'action de la NACC Si l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice se prolonge pendant la durée de l'instance, l'interruption de la prescription est non avenue à compter du jugement de radiation lorsque le demandeur laisse périmer l'instance. Les intimés soutiennent que l'action de la SA NACC est prescrite dès lors que la mise en demeure du CCSO date du 11 juin 2013, qu'il s'agit de la date de l'exigibilité de la créance au titre de l'article 2288 du Code civil, de sorte que l'assignation de 2019 est tardive pour avoir été délivrée au-delà du délai de cinq ans de prescription. Mais les actes interruptifs de prescription de l'action en recouvrement, s'ils émanent de celui qui, à l'époque, était titulaire de la créance, bénéficient aussi au cessionnaire en ce qu'ils sont liés à la créance. L'assignation initiale délivrée par le CCSO aux cautions le 13 mars 2014 a interrompu la prescription quinquennale de L. 110-4 du code de commerce, ainsi lorsque la NACC a assigné le 7 février 2019, le délai de 5 ans ayant couru à compter de l'interruption du 13 mars 2014 n'était pas écoulé. L'action n'est donc pas prescrite. 4/ Sur la nullité des actes de cautionnement L'article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction applicable au litige, antérieure à l'article 34 de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, disposait : 'Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : 'En me portant caution de X, dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de ... je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même.' L'article 1316-4 (ancien) devenu 1367 du code civil, dispose que 'la signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose'. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Concernant l'emplacement de la signature, celle-ci doit normalement prendre place à la fin de l'acte puisqu'elle vaut accord sur le texte qui précède. L'irrégularité sur la place de la signature constitue une nullité de fond. En l'espèce, l'examen des copies des actes de cautionnement sous seing privé souscrits le 20 juillet 2011 par [V] [C] et [J] [C] permet de constater que ces derniers ont apposé la date de l'acte et leur signature au-dessus de la formule mentionnée à ce texte, reproduite manuscritement. Dès lors qu'après ce texte manuscrit, ils n'ont apposé ni autre signature, ni simple paraphe comme l'admet la jurisprudence de la Cour de cassation pour dire un acte valide, ces actes sont entaché de nullité et ne peuvent produire effet, et c'est donc vainement que la société NACC soutient que [V] [C] et [J] [C] «n'avaient pas d'autre place pour signer entre la mention manuscrite et celle à copier» et qu'en signant là où ils l'ont fait «il s'en déduit sans aucun doute qu'ils ont compris le sens et la portée de la mention reproduite». En effet l'exigence légale relative à la place de la signature, d'ordre public, est destinée à faire prendre conscience à la caution de la portée de son engagement, laquelle ne peut être seulement «déduite». Par suite de la nullité prononcée, la société NACC sera déboutée de toutes ses demandes à l'encontre d' [V] [C] et [J] [C]. 4/ Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Succombant en appel la société NACC sera condamnée aux dépens et il sera alloué aux consorts [C] la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Me Edmond COSSET, membre de la SCP RMC & ASSOCIES, sera autorisé à faire application de l'article 699 du Code de Procédure Civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort, INFIRME le jugement du tribunal de commerce du 28 avril 2021 SAUF en ce qu'il a condamné la SA NACC aux dépens, STATUANT A NOUVEAU DECLARE l'action de la SA NACC RECEVABLE au titre de son droit d'agir et EVOQUANT, REJETTE la fin de non recevoir tirée de la prescription et DIT l'action de la société SA NACC RECEVABLE à ce titre, AU FOND, DECLARE nuls et de nul effet les actes de cautionnement sous seing privé souscrits le 20 juillet 2011 par [V] [C] et [J] [C] DEBOUTE la SA NACC de toutes ses demandes, CONDAMNE la SA NACC à payer à [V] [C] et [J] [C], à chacun la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la SA NACC aux dépens d'appel DIT qu'ils pourront être recouvrés par Me Edmond Cosset membre de la SCP RMC & ASSOCIES, pour ceux dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière,La Présidente,