Cour d'appel, 08 décembre 2022. 21/01130

CR/LW COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - la SCP SOREL & ASSOCIES -- SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS LE : 08 DÉCEMBRE 2022 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 08 DÉCEMBRE 2022 N° - Pages N° RG 21/01130 - N° Portalis DBVD-V-B7F-DMVS Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NEVERS en date du 29 septembre 2021 PARTIES EN CAUSE : I - S.E.L.A.R.L. JSA ès qualités de liquidateur de la société SKWIRREL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] N° SIRET : 419 488 655 Représentée par la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES Plaidant par la SCP CABINET D'ORSO, avocat au barreau de BORDEAUX timbre fiscal acquitté APPELANTE suivant déclaration du 15/10/2021 II - S.A.S. SKWIRREL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal la société STRATEGIC ENERGY PARTNERS domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 1] N° SIRET : 813 009 628 Non représentée A laquelle la déclaration d'appel a été signifiée suivant acte d'huissier en date du 14/12/21 remis à l'étude et les conclusions signifiées selon actes d'huissiers en dates des 1/2/22 et 19/7/22 remis à l'étude. INTIMÉE 08 DÉCEMBRE 2022 N° /2 III - S.A. VATTENFALL ENERGIES, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 3] N° SIRET : 421 550 823 Représentée par la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES Plaidant par la SELARL SYGNA PARTNERS, avocat au barreau de PARIS timbre fiscal acquitté INTIMÉE 08 DÉCEMBRE 2022 N° /3 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. WAGUETTE, Président de Chambre chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. WAGUETTE, Président de Chambre M. PERINETTI, Conseiller Mme CIABRINI, Conseiller *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE *************** ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** EXPOSÉ DU LITIGE : La société Skwirrel a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nevers en date du 4 mars 2019 qui a désigné la Selarl JSA en qualité de mandataire à cette liquidation. L'activité de la société Skwirrel consistait à confier des travaux d'économie d'énergie à des entreprises installatrices afin d'obtenir des certificats d'économie d'énergie (CEE) en vue de les revendre ou au profit de ses clients fournisseurs d'énergie dont faisaient partie les sociétés Vattenfall Energies et Total Energies Electricité et Gaz de France Les CEE sont délivrés par le Pôle National des Certificats d'Economie d'Energie (PNCEE). La société Skwirrel constituait et déposait ainsi des dossiers de CEE comportant les justificatifs des travaux, sur des comptes dits Emmy ouverts auprès du PNCEE, chargé de les valider. Divers contentieux opposent la liquidation judiciaire de la société Skwirrel aux sociétés fournisseurs d'énergie qui prétendent que les CEE qui devaient leur être délivrés par la société Skwirrel n'auraient pas été validés par le PNCEE en raison de malversations commises par la société Skwirrel, tenant à des chantiers prétendument fictifs. La société Vattenfall Energies a déclaré le 20 mai 2019 une créance d'un montant de 6.674.215,89 € correspondant pour 369.999,60 € au remboursement des avances faites à la société Skwirrel pour les CEE non validés et pour 6.304.126,29 € aux dommages intérêts pour les CEE non validés qu'elle devrait acquérir autrement au prix allégué du marché. Cette créance sera rejetée par décision du juge-commissaire en date du 2 novembre 2020 devenue définitive du fait de la caducité, prononcée par arrêt de la cour d'appel de céans le 6 mai 2021, de la déclaration d'appel formée par la société Vattenfall Energies. Par requête en date du 29 mars 2019, le mandataire judiciaire a saisi le juge-commissaire, aux fins de voir désigner un technicien avec pour mission d'analyser la réalité et la qualité des données constituant l'encours de CEE non validé par le PNCEE, au regard des exigences et de la réglementation des C2E, d'analyser la comptabilité de la société Skwirrel et de rechercher les éventuels flux anormaux et fautes de gestion. Par ordonnance rendue le 4 avril 2019, le juge-commissaire a désigné Monsieur [I] [N], expert- comptable, en qualité de technicien. Par requête déposée le 24 juin 2019, M. [N] a saisi le juge-commissaire proposant de se voir étendre sa mission. Le 1er juillet 2019, le juge-commissaire a rendu une ordonnance étendant la mission de de M. [N] pour lui demander de faire les comptes entre la liquidation judiciaire de Skwirrel avec les obligés TOTAL DIRECT ENERGIES et VATTENFALL ''. Le 7 mai 2020, le technicien a remis son rapport au juge-commissaire. Le 6 octobre 2020, en application des dispositions de l'article R. 621-21 du Code de commerce,la société Vattenfall Energies a formé un recours devant le tribunal de commerce de Nevers aux fins de solliciter, notamment, l'annulation ou la rétractation de l'ordonnance rendue le 1er juillet 2019 par le juge-commissaire et la suppression des passages du rapport de M. [N] afférents à ses comptes avec la liquidation judiciaire de la société Skwirrel. Elle soutenait que M. [N], qui n'avait pas d'intérêt pour agir, était irrecevable à solliciter l'extension de sa mission et que le juge-commissaire avait excédé ses pouvoirs en statuant comme il l'avait fait. Le mandataire judiciaire a contesté à titre principal la recevabilité de ce recours et, subsidiairement au fond, a conclu à la confirmation de l'ordonnance querellée en ce qu'elle étend la mission du technicien aux comptes entre les parties. Par jugement du 29 septembre 2021, le tribunal de commerce de Nevers a statué ainsi : Dit que la SA VATTENFALL a qualité pour exercer le recours à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 1er juillet 2019, Déclaré recevable et bien fondé le recours, Dit que le technicien n'avait pas qualité pour saisir le juge-commissaire aux fins d'extension de sa mission, Infirme l'ordonnance rendue par le juge-commissaire en date du 1er juillet 2019, Condamne la société JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SKWIRREL au paiement de la somme de 1.500,00 (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SKWIRREL aux entiers dépens de la procédure dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 121,78 euros ; Par acte reçu au greffe le 15 octobre 2021, la Selarl JSA , ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Skwirrel, a interjeté appel de cette décision qu'elle critique en tous ses chefs. En l'état de ses dernières conclusions, signifiées le 29 juin 2022, l'appelante demande à la cour de : Vu les articles L.621-9, L.641-11, R. 621-21, R. 621-23 et R. 662-1 du code de commerce. Vu les articles 112 à 116, 122, 143 à 178 et 232 à 248 du code de procédure civile, Vu l'article 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Vu les pièces et jurisprudences versées aux débats ; Infirmer en totalité le jugement rendu le 29 septembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NEVERS sous le n° de RG 2020 000926. Et statuant à nouveau : A titre principal : - Dire que la société VATTENFALL ENERGIES est irrecevable en ses demandes, son délai de recours à l'encontre de l'ordonnance du 1er juillet 2019 du juge-commissaire étant expiré et celle-ci n'ayant en tout état de cause pas d'intérêt à agir à l'encontre de cette ordonnance ; A titre subsidiaire : - Débouter la société VATTENFALL ENERGIES de toutes ses demandes comme infondées, l'ordonnance du 1er juillet 2019 et le rapport de M. [N] n'étant entachés d'aucune irrégularité et en tout état de cause d'aucune irrégularité lui causant grief ; A titre infiniment subsidiaire : - Si par extraordinaire la Cour estimait qu'un vice entache la mesure d'instruction, ordonner la régularisation qu'elle jugera utile pour remédier à cette irrégularité, En tout état de cause : - Condamner la société VATTENFALL ENERGIES à payer à la SELARL JSA ès-qualités une somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du CPC pour la procédure de première instance outre une somme de 5.000 € pour la procédure d'appel, - Condamner la société VATTENFALL ENERGIES aux entiers dépens de première instance et d'appel. En ses dernières conclusions signifiées le 5 septembre 2022, la société VATTENFALL ENERGIES demande à la cour de : Vu les articles L. 621-9, R. 621-21 et R.621-23 du Code de commerce, Vu l'article 493 du Code de procédure civile, Vu la jurisprudence précitée, Vu le jugement du Tribunal de commerce de Nevers du 29 septembre 2021 (RG n° 2020 000926), Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Nevers le 29 septembre 2021 (RG n° 2020 000926) ; Et y ajoutant, Débouter la société JSA, ès-qualités de Liquidateur de la société Skwirrel, de l'intégralité de ses demandes ; En conséquence, Juger que l'extension de la mission ordonnée par le Juge-commissaire est nulle ; Annuler le rapport en date du 7 mai 2020 à partir du paragraphe 2.6 et plus généralement, toute partie concernant les comptes entre la liquidation judiciaire de la société Skwirrel et la société Vattenfall Energies ; Ordonner à Monsieur [N] de supprimer de son rapport en date du 7 mai 2020 à partir du paragraphe 2.6 et plus généralement, toute partie concernant les comptes entre la liquidation judiciaire de la société Skwirrel et Vattenfall Energies ; Ordonner l'inopposabilité de l'ensemble des pièces et échanges qui ont pu donner lieu au rapport du 7 mai 2019 propres à la mission telle qu'étendue par l'ordonnance du 1er juillet 2019 ; Condamner la société JSA, ès qualités de Liquidateur de la société Skwirrel, au paiement de la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Il est expressément référé aux écritures susvisées pour plus ample exposé des faits ainsi que des moyens et arguments développés par les parties au soutien de leurs prétentions respectives. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité du recours. Deux fins de non-recevoir sont opposées par la Selarl JSA, ès qualités, au recours formée par la société Vattenfall Energies à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire rendue le 1er juillet 2019. La première tient à la tardiveté du recours en ce qu'il a été n'a été déposé que le 6 octobre 2020 alors que le mandataire judiciaire soutient qu'en application de l'article R 621-21 du code de commerce, l'appelante disposait d'un délai de 10 jours à compter de la communication de l'ordonnance et que, cette communication ayant été officiellement effectuée à l'avocat de la société Vattenfall Energies le 2 juillet 2020, cette dernière était forclose lorsqu'elle a formé son recours le 6 octobre suivant. Toutefois, il résulte des dispositions de l'article R. 621-18 du code de commerce que la simple communication sans forme des ordonnances du juge commissaire n'est prévue qu'à l'égard des mandataires de justice et du ministère public alors qu'en revanche les parties et les personnes dont les droits et obligations sont affectés par l'ordonnance, ce qui est l'hypothèse en l'espèce, doivent en avoir reçu notification, par déclaration fait contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe, pour faire courir, à compter de cette notification, le délai de 10 jours laissé pour l'exercice d'un recours. Or, il n'est pas contesté que l'ordonnance litigieuse n'a pas été notifiée sous la forme requise à la société Vattenfall Energies laquelle n'était donc pas forclose lorsqu'elle a formé son recours le 6 octobre 2020. La seconde fin de non-recevoir est tirée du défaut d'intérêt pour agir de la société Vattenfall en ce que, selon le mandataire judiciaire, l'extension de mission n'aurait finalement pas réellement étendu la mission du technicien dont celle initiale impliquait déjà de faire un compte entre les parties. Toutefois, c'est uniquement dans la seconde ordonnance qu'est mentionnée pour la première fois la société Vattenfall cette fois nommément visée dans l'extension de mission par laquelle le technicien M. [N] était chargé de faire les comptes des créances et dettes réciproques entre les société Skwirrel et Vattenfall ce dont il s'ensuit que la société Vattenfall justifie d'un intérêt légitime à la contester. La contestation portée devant le tribunal de commerce était donc recevable. Sur la régularité de la requête aux fins d'extension de la mission. La société Vattenfall fait grief à l'ordonnance contestée d'avoir été rendue sur la requête du technicien dénué de toute compétence pour ce faire. Ce motif a été le seul examiné et retenu par le tribunal de commerce pour annuler l'ordonnance du juge-commissaire dont il a estimé la saisine irrégulière. Le tribunal a motivé sa décision en considérant qu'aucune disposition légale ne prévoit la possibilité pour un technicien de saisir le juge-commissaire aux fins d'extension de sa mission. Toutefois, l'article R 621-21 du code de commerce qui prévoit que le juge-commissaire est saisi par requête sauf s'il en est disposé autrement n'énumère ni ne limite les personnes habilités à le saisir ce dont il s'évince que la possibilité de saisine du juge-commissaire par le technicien qu'il a préalablement désigné n'est pas a priori exclue. En outre, il résulte du rapport de M. [N] que celui-ci a rencontré le 18 juin 2019 le juge-commissaire pour faire le point sur sa mission et qu'à l'issue il lui a été demandé de présenter une requête aux fins d'extension de sa mission démontrant ainsi qu'une telle initiative avait été suscitée, sinon diligentée par le juge-commissaire lui même qui, en tout état de cause, pouvait se saisir d'office. Ainsi, le tribunal ne pouvait considérer que l'ordonnance avait été rendue sur la base d'une saisine irrégulière du juge-commissaire pour annuler la décision. Sur l'excés de pouvoir du juge-commissaire et le respect du principe du contradictoire. L'article L. 621-9 du code de commerce dispose que lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigne un ou plusieurs experts. L'article R .621-23 du même code précise que le juge-commissaire recueille préalablement les observations du débiteur avant de désigner un technicien mais peut, toutefois, statuer non contradictoirement lorsqu'il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse. La loi ne donne aucune précision quant aux missions pouvant être confiées au technicien et en pratique, ces désignations sont fréquentes pour examiner la comptabilité du débiteur mais aussi afin de vérifier si les conditions du prononcé de sanctions professionnelles ou d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif sont réunies. La société Vattenfall soutient que le juge-commissaire a excédé les pouvoirs limités qu'il tient de l'article L. 621-9 du code de commerce en confiant au technicien un complément de mission qui relevait d'une expertise que seul le tribunal de commerce pouvait ordonner. Toutefois ce moyen devra être écarté dès lors que la juridiction commerciale n'était saisie d'aucun litige entre les parties et ne pouvait recevoir compétence pour ordonner une expertise supposant l'existence d'une contestation préalable. La mission que le juge-commissaire peut confier à un technicien n'est pas une mission d'expertise judiciaire soumise aux règles prévues par le code de procédure civile pour une telle expertise et le technicien n'est pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu'il a réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport. Selon la Cour de cassation, ces dispositions'qui se bornent à conférer compétence au juge-commissaire pour désigner un technicien en vue d'une mission ne méconnaissent pas, par elles-mêmes, les droits de la défense, le principe de la contradiction ou celui de l'égalité des armes. Si elle n'exige pas l'observation d'une contradiction permanente dans l'exécution des investigations, elle impose cependant de s'assurer de l'association du débiteur, du dirigeant ou des tiers impliqués aux opérations du technicien. En l'espèce, le juge-commissaire ne pouvait se dispenser de statuer non contradictoirement. En effet, l'éviction du régime commun se justifie par le fait que le recours au technicien en procédures collectives ne correspond pas totalement à une mesure d'instruction'identifiée par sa vocation probatoire lorsque des plaideurs en conflit cherchent à établir les faits nécessaires au succès de leurs prétentions mais que, s'agissant d'une procèdure sans litige, le juge procède plutôt à des investigations destinées à l'éclairer globalement dans un objectif d'information.' Mais, dès lors qu'elle peut aussi avoir vocation à constituer des preuves, la mission du technicien ne peut être soustraite à tout encadrement quand bien même les régles procédurales propres à l'expertise ne lui sont pas applicables. En confiant au technicien la mission étendue de faire les comptes entre le débiteur en liquidation judiciaire et l'un de ses partenaires contractuels, le juge-commissaire ne poursuivait pas uniquement un but d'information mais ordonnait une investigation sur l'exécution des obligations respectives auxquelles la société Skwirrel et la société Vattenfall Energies s'étaient engagées en application de leurs conventions, aux fins d'obtenir des éléments d'appréciation de leurs créances respectives. D'ailleurs il est éclairant de constater que le technicien M. [N] a déposé son rapport le 7 mai 2020 et que dés le 6 août 2020 le mandataire liquidateur de la société Skwirrel faisait assigner la société Vattenfall Energies devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de lui réclamer paiement de sommes qu'elle prétend rester lui devoir et ce en se prévalant exclusivement des conclusions du rapport de M. [N]. Ce rapport et plus précisément sa partie relative aux comptes entre les parties est ainsi devenu l'élément de preuve essentiel alors même que la société Vattenfall n'a ni été informée de la demande d'extension de la mission sur ce point ni été amenée à participer aux opérations du technicien ou à faire valoir des observations à aucun moment de leur déroulement. Certes, les conclusions de ce rapport ont été communiquées et la société Vattenfall pouvait apporter toute contestation utile devant le juge saisi du litige mais la simple soumission d'un élément de preuve au débat contradictoire devant le juge n'est pas suffisante pour assurer le caractère équitable de la procédure dès lors que, comme le juge la Cour européenne des droits de l'homme, les parties doivent bénéficier d'une possibilité efficace de discuter les preuves et qu'en l'espèce les conclusions de M. [N], s'agissant du compte entre les parties, portent sur une question qui'se confond avec celle que doit trancher le tribunal de commerce de Paris et qui relève d'un domaine technique, ce qui a pour conséquence que les conclusions du rapport sont susceptibles d'influencer de manière prépondérante l'appréciation des juges. Il s'évince de ce qui précède que le juge-commissaire ne pouvait ordonner le complément de mission confié au technicien en statuant de manière non contradictoire alors qu'il n'était pas fondé à ne pas appeler de partie adverse lorsque, comme en l'espèce, l'extension de mission avait pour objet de faire le compte entre les parties. La société Vattenfall est donc fondée en sa demande d'annulation de l'ordonnance entreprise, son irrégularité tenant à la violation du principe du contradictoire lui faisant nécessairement grief. Le jugement entrepris, qui a annulé l'ordonnance du juge-commissaire, sera ainsi confirmé par substitution des présents motifs à ceux erronés du tribunal de commerce. Il y sera ajouté qu'en conséquence, le rapport du 7 mai 2020 est annulé en toute sa partie relative aux comptes entre la liquidation judiciaire de la société Skwirrel et la société Vattenfall Energies. En revanche, la cour ne peut contraindre le technicien à supprimer de son rapport la partie correspondant à la mission annulée alors que le rapport est rendu depuis plus de deux ans et que M. [N] est dessaisi de sa mission. Sera de même rejetée la demande tendant à voir ordonner l'inopposabilité de l'ensemble des pièces et échanges qui ont pu donner lieu à la partie annulée du rapport en ce que l'annulation du rapport n'a aucun effet sur l'opposabilité des pièces comptables qui ont été analysées. Enfin, la demande formulée à titre infiniment subsidiaire par la Selarl JSA en ces termes : 'Si par extraordinaire la Cour estimait qu'un vice entache la mesure d'instruction, ordonner la régularisation qu'elle jugera utile pour remédier à cette irrégularité ', ne constitue pas une prétention dont la cour est saisie au regard de sa totale indétermination. ********* La Selarl JSA, ès qualités, supportera les dépens de l'instance d'appel et devra payer à la société Vattenfall la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Confirme, par substitution de motifs, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nevers le 29 septembre 2021, Y ajoutant, Annule, en conséquence, le rapport de M. [N] déposé le 7 mai 2020 en toute sa partie relative aux comptes entre la liquidation judiciaire de la société Skwirrel et la société Vattenfall Energies, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la Selarl JSA, ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Skwirrel, aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'à payer à la société Vattenfall Energies la somme de 2.000 € par application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'arrêt a été signé par M.WAGUETTE, Président et par Mme MAGIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, S. MAGIS L. WAGUETTE