Cour d'appel, 20 février 2024. 22/01661

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 22/01661 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IN5G YRD/JL CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 21 avril 2022 RG :F20/00430 [B] C/ S.A.S. LYRECO FRANCE Grosse délivrée le 20 FEVRIER 2024 à : - Me RIBEIRO - Me BARBE COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 20 FEVRIER 2024 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 21 Avril 2022, N°F20/00430 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 24 Janvier 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Février 2024. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [T] [B] née le 05 Avril 1971 à [Localité 4] (92) [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Stefan RIBEIRO de la SELARL ALTILEX AVOCATS, avocat au barreau de VAL D'OISE INTIMÉE : S.A.S. LYRECO FRANCE [Adresse 5] [Localité 3] Représentée par Me Caroline BARBE de la SELARL SOLUCIAL AVOCATS, avocat au barreau de LILLE ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 20 Février 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [T] [B] a été engagée par la société Lyreco France à compter du 9 décembre 1991 suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de chargée de clientèle, emploi dépendant de la convention collective nationale du commerce de gros. En avril 2019, Mme [T] [B] a démissionné de ses fonctions. Estimant que la société Lyreco France ne faisait pas une juste application des règles de calcul des indemnités de congés payés, notamment pour la population des 'commerciaux' dont elle faisait partie, le 23 juin 2020, Mme [T] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes afin de solliciter la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes au titre du solde de la régularisation effectuée sur la période de juin 2016 à mai 2019, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement contradictoire du 21 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - débouté Mme [T] [B] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la SAS Lyreco France de ses demandes, - fixé les dépens à la charge de Mme [T] [B]. Par acte du 16 mai 2022, Mme [T] [B] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 21 décembre 2023, Mme [T] [B] demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, Et, statuant à nouveau : A titre principal, - condamner la société Lyreco à lui payer la somme de 564,39 euros au titre du solde de la régularisation effectuée sur la période juin 2016 - mai 2019, - condamner la société Lyreco à lui payer la somme de 25.253,20 euros à titre de rappel sur indemnités de congés payés. - condamner la société Lyreco à lui payer la somme de 25 803,20 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. A titre subsidiaire, - condamner la société Lyreco à lui payer la somme de 25.253,20 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - en tout état de cause, - condamner la société Lyreco à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite de base et complémentaires, ce sous astreinte de 100 euros par jour passé à compter d'un délai de 2 mois à compter de l'arrêt à intervenir, - condamner la société Lyreco à lui payer la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Lyreco aux entiers dépens. Elle soutient que : - les commerciaux, pour certains d'anciens VRP, sont rémunérés pour grande partie sur des variables exclues de l'assiette de calcul des congés payés dont les primes perçues, ce qui les pénalise, - c'est délibérément et volontairement que la société Lyreco France n'a pas intégré les éléments variables de rémunération de ses salariés dans l'assiette des congés payés, - la société Lyreco France ne peut se défausser en invoquant la responsabilité de l'un de ses salariés, - aucune prescription ne peut lui être opposée, - la simple mention «inexacte» figurant sur le bulletin de paie des salariés peut caractériser le travail dissimulé, - en ne régularisant la situation que dans la limite de la prescription applicable, la société Lyreco France a exécuté le contrat de travail de manière déloyale. En l'état de ses dernières écritures en date du 26 décembre 2023, contenant appel incident, la SAS Lyreco France demande à la cour de : - confirmer le jugement du 21 avril 2022 en ce qu'il a : * débouté Mme [T] [B] de l'intégralité de ses demandes * condamné Mme [T] [B] au paiement des dépens de l'instance - infirmer le jugement en ce qu'il a l'a déboutée de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1500 euros. Statuant à nouveau : - débouter Mme [T] [B] de l'intégralité de ses demandes - condamner Mme [T] [B] à 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner Mme [T] [B] aux entiers frais et dépens d'instance. Elle fait valoir que : - après avoir été informée d'un défaut de paramétrage du logiciel de paie, elle a régularisé la situation des salariés, dont Mme [B], - les calculs opérés par Mme [B] sont erronés, elle oublie de déduire ses périodes d'absence pour maladie, - l'élément matériel comme l'élément intentionnel font défaut pour retenir l'existence d'un travail dissimulé, - la demande de rappel d'indemnité de congés payés est prescrite, il en va de même pour la demande de régularisation des cotisations retraite. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 25 octobre 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 26 décembre 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 24 janvier 2024. MOTIFS Sur la demande de régularisation des congés payés sur la période de juin 2016 à mai 2019 Selon l'article L.3141-24 du code du travail : «I.-Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d'application du présent article dans les professions mentionnées à l'article L. 3141-32.» La société Lyrico France ne discute pas que des éléments variables de la rémunération versée à Mme [B] n'étaient pas pris en charge pour le calcul de son indemnité de congés payés et précise avoir opéré un rappel de salaire pour la période de juin 2016 à mai 2019 ainsi que suit : - pour la période de juin 2016 à mai 2017 : La société Lyreco France expose que la rémunération brute de la période de référence (juin 2015 à mai 2016) s'élevait à 46.164,11 euros, que la somme de 1.199,6 euros a été exclue car elle correspond à la déduction de l'absence pour maladie et à la réintégration des indemnités journalières de sécurité sociale et du maintien net sur les mois d'octobre 2015 à juin 2016, que la rémunération des absences n'étant pas assimilées à du temps de travail effectif n'entre pas dans l'assiette de calcul des congés payés, que Mme [B] a pris 27 jours de congés payés pour la période de juin 2016 à mai 2017 alors qu'elle avait droit à 25 jours de congés payés, qu'elle aurait donc dû percevoir pour la période de juin 2016 à mai 2017, une somme au titre de ses congés payés de 4 856.17 euros ((46 164.11 - 1199.6)/10/25*27). Elle a versé à Mme [B], une indemnité de congés payés pour la période de 3539.46 euros avant régularisation, soit une régularisation intervenue d'un montant de 1316.69 euros (4 856.17 ' 3539.48). Mme [B] ne formule aucune observation sur ce calcul dans ses écritures sauf à se prévaloir d'un salaire de référence pour la période de juin 2015 à mai 2016 de 49 784.90 euros qui ne correspond pas à la réalité. - pour la période de juin 2017 à mai 2018 : La société Lyreco France expose que la rémunération brute de la période de référence (juin 2016 à mai 2017) s'élève à 50.000,40 euros, que la somme de 1316,69 euros au titre de la régularisation a été réintégrée sur la période de juin 2017 à mai 2018, que la somme de 131,09 euros a été exclue car elle correspond à la déduction de l'absence pour maladie sur le mois de novembre 2016, la rémunération des absences n'étant pas assimilées à du temps de travail effectif n'entre pas dans l'assiette de calcul des congés payés, que Mme [B] a pris 27 jours de congés payés pour la période de juin 2017 à mai 2018, qu'elle avait droit à 25 jours de congés payés, qu'elle aurait donc dû percevoir pour la période de juin 2017 à mai 2018, une somme au titre de ses congés payés de 5528,08 euros ((50 000.4+1316.69 -131.09)/10/25*27), qu'elle a versé à Mme [B] une indemnité de congés payés pour la période de 3.712,1 euros avant régularisation, qu'elle a donc régularisé à hauteur de 1815.99 euros (5528.08' 3 712.1) pour la période de juin 2017 à mai 2018. Mme [B] ne formule aucune observation sur ce calcul dans ses écritures sauf à se prévaloir d'un salaire de référence pour la période de juin 2016 à mai 2017 de 51 698.49 euros qui ne correspond pas à la réalité. - pour la période de juin 2018 à mai 2019 : La société Lyreco France expose que la rémunération brute de la période de référence (juin 2017 à mai 2018) s'élève à 49.716,86 euros, que la somme de 1.815,99 euros au titre de la régularisation a été réintégrée sur la période de juin 2017 à mai 2018, que la somme de 832,5 euros a été exclue car elle correspond à la déduction de l'absence pour maladie et à la réintégration des indemnités journalières de sécurité sociale et du maintien net sur les mois de décembre 2017 à juin 2018, que la rémunération des absences n'étant pas assimilées à du temps de travail effectif n'entre pas dans l'assiette de calcul des congés payés, que Mme [B] a pris 25 jours de congés payés pour la période de juin 2018 à mai 2019, qu'elle avait droit à 25 jours de congés payés pour la période, que Mme [B] aurait donc dû percevoir pour la période de juin 2018 à mai 2019, une somme au titre de ses congés payés de 5070,03 euros ((49 716.86+1815.99- 832.5)/10/25*25), qu'elle a versé à Mme [B] une indemnité de congés payés pour la période de 3508,09 euros avant régularisation, qu'elle a donc régularisé à hauteur de 1561,95 euros (5070.03'3508.09) pour la période de juin 2018 à mai 2019. Mme [B] ne formule aucune observation sur ce calcul dans ses écritures sauf à se prévaloir d'un salaire de référence pour la période de juin 2017 à mai 2018 de 51 606.85 euros qui ne correspond pas à la réalité. Ainsi une régularisation est intervenue pour toute la période non prescrite pour un montant total de 4.694,63 euros brut. Mme [B] a été justement déboutée de sa demande de régularisation à hauteur de 564,39 euros. Sur la demande de rappel d'indemnité de congés payés pour la période antérieure Mme [B] sollicite le paiement de la somme de 25.253,20 euros à titre de rappel d'indemnités de congés payés Selon l'article L.3245-1 du code du travail «L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.» Mme [B] invoque à son profit un arrêt de la Cour de cassation du 13 septembre 2023 (n°22-10529) qui enseigne que lorsque l'employeur oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription, le point de départ du délai de prescription de l'indemnité de congés payés doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris dès lors que l'employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombent légalement afin d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [B] a pu prendre les jours de congés auxquels elle pouvait prétendre, le litige ne porte pas sur ce point, en sorte qu'il est incontestable que l'employeur justifie avoir accompli les diligences qui lui incombaient légalement afin d'assurer à la salariée la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé. L'erreur de la société porte exclusivement sur l'assiette permettant de calculer le montant de l'indemnité de congés payés revenant à la salariée et en aucun cas sur des jours de congés qui n'auraient pas été pris par cette dernière. La jurisprudence invoquée par la salariée n'est donc pas applicable à l'espèce. Les demandes sont donc prescrites en application de l'article L.3245-1 du code du travail. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Selon l'article L.8221-5 du code du travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. » L'article L.8223-1 du code du travail poursuit : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » La circonstance que l'employeur n'ait pas intégré dans le calcul de l'indemnité de congés payés l'intégralité des rémunérations variables de la salariée ne constitue pas l'élément matériel de travail dissimulé au sens de l'article L.8221-5. En outre, la régularisation spontanée de la situation de la salariée après avoir obtenu les résultats de l'audit est exclusive de toute intention de dissimuler tout ou partie de l'activité de celle-ci. Mme [B] a été justement déboutée de sa demande à ce titre. Sur la demande d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail A titre subsidiaire, Mme [B] sollicite le paiement de la somme de 25.253,20 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par la société Lyreco France au motif qu'il est évident qu'il n'est pas satisfaisant que la société LYRECO ait limité le remboursement des sommes dues aux trois dernières années... il est évident qu'il aurait pu régulariser au réel des sommes dues et non se retrancher derrière la prescription triennale fort opportune... rien n'interdisait à la société LYRECO de régulariser pour la totalité des périodes concernées. C'est donc de manière particulièrement déloyale que la société LYRECO n'ait pas régularisé la situation. Or il est constant que l'on ne peut s'affranchir des règles gouvernant la prescription des salaires, sous le couvert d'une demande de dommages-intérêts. Mme [B] fait par ailleurs état des relations délétères entretenues par la société postérieurement à son départ et concernant d'autres salariés, ce qui ne saurait ouvrir droit à réparation. Sur le règlement des cotisations retraites Mme [B] fait observer que la minoration du salaire qui lui a été versé emporte d'importantes conséquences sur le calcul de ses droits à la retraite. Elle se réfère à un arrêt de la Cour de cassation ( Soc. 11 juillet 2018 publié n°17-12.605) selon lequel la créance dépendant d'éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire, il s'en déduit que la prescription ne courait qu'à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite. Elle s'estime recevable et bien fondée à solliciter que les cotisations retraites, régime de base et complémentaires le cas échéant, soit régularisées en tenant compte de la nécessaire revalorisation du salaire, la prescription triennale n'y faisant pas échec et demande que la société Lyreco France soit condamnée à régulariser sa situation auprès des organismes de retraites, de base et complémentaires le cas échéant, et d'avoir à en justifier sous astreinte de 100 euros par jour passé à compter d'un délai de 2 mois à compter de la présente décision. La société Lyreco France relève que Mme [B] ne détermine pas la période de régularisation et ne chiffre pas ses demandes à ce titre. Il est exact que la demande de Mme [B] manque de précision pour que soit ordonné le paiement d'une astreinte. Par ailleurs, la société intimée observe justement que la demande ne porte pas sur l'assiette des cotisations retenue sur les salaires versés et que les indemnités de congés payés ayant la nature de salaire, la régularisation doit donc s'opérer sur les trois ans à compter de l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris. L'arrêt cité par l'appelante rappelle que « l'obligation pour l'employeur d'affilier son personnel cadre à un régime de retraite complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription de droit commun ; que la cour d'appel, qui a constaté que la demande ne concernait pas des cotisations afférentes à des salaires non versés mais portait sur la contestation de l'assiette des cotisations retenue par l'employeur sur les salaires versés, en a exactement déduit que cette demande était, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, soumise à la prescription trentenaire». Donc, a contrario, la demande portant sur des cotisations afférentes à des salaires non versés est soumise à la prescription applicable en matière de salaire. En effet, le présent litige ne porte pas sur des cotisations afférentes à des salaires versées mais sur des cotisations afférentes à des indemnités de congés payés non versées. Dès lors, la régularisation des cotisations retraite assises sur ces indemnités se prescrit pour la même période, soit trois ans à compter de l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris. Comme le rappelle justement l'intimée, les congés auraient pu être pris jusqu'au 31 mai 2019, de sorte que la régularisation devait s'opérer du 01 juin 2016 au 31 mai 2019, elle a donc régularisé pour la période du 01 juin 2016 au 31 mai 2019 les cotisations retraite de Mme [B] soit pour les trois ans précédant l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris. La demande de régularisation auprès des organismes de retraite au delà de ces dates est donc prescrite et doit être rejetée. Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Mme [B] aux dépens d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT