Cour d'appel, 01 décembre 2022. 20/06037

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRET DU 01 DECEMBRE 2022 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/06037 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCL4E Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F18/09823 APPELANTE S.A.R.L. IMMO'VILLIERS 17 SOUS L'ENSEIGNE CENTURY 21, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 6] Représentée par Me Jessica CHUQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : E0595 INTIMEE Madame [K] [A] [Adresse 5] [Localité 6] Représentée par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre Madame Carine SONNOIS Présidente de la chambre Greffier, lors des débats : Mme Sonia BERKANE ARRET : - contradictoire - mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Mme [K] [A] a été engagée par la société à responsabilité limitée (SARL) Immo'villiers 17, sous l'enseigne Century 21, suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er septembre 1997, en qualité de négociatrice, pour une rémunération exclusivement à la commission dont l'assiette était le chiffre d'affaires hors TVA réalisé par la salariée. Par la suite, la fonction de la salariée a évolué et celle-ci s'est vue confier l'animation des ventes et des transactions, avec une rémunération complémentaire sur le management de l'équipe commerciale, basée sur le chiffre d'affaires hors taxes de l'agence. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l'immobilier. Par courrier du 26 avril 2018, Mme [K] [A] a été rappelée à l'ordre sur l'insuffisance de ses résultats commerciaux qui, au regard des dettes de l'entreprise, entraînaient un risque de dépôt de bilan. Par courrier du 17 mai 2018, la salariée a réclamé à l'employeur les commissions et les primes mensuelles qui lui restaient dues au titre de l'année 2017, ainsi que pour le début de l'année 2018. L'employeur lui a répondu qu'il était stupéfait de sa demande tout en soulignant "l'irresponsabilité" de la salariée alors que la société n'avait plus de trésorerie. Le 12 septembre 2018, Mme [K] [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, en formation de référé, pour obtenir le paiement de ses commissions et primes, qui lui ont finalement été versées quelques jours avant l'audience, entraînant un désistement d'instance et d'action. Le 27 septembre 2018, l'employeur a informé la salariée qu'il embauchait un directeur d'agence afin de redresser le chiffre d'affaires. Le 27 novembre 2018, la salariée s'est vue notifier un avertissement ainsi libellé : "Monsieur [E] [R] et l'équipe commerciale de l'agence du [Adresse 4] m'ont relaté vos agissements et votre attitude parfaitement inacceptables au sein de notre entreprise et je me dois de les sanctionner par la notification d'un avertissement car les discussions ne font pas évoluer votre attitude. 1/ D'une part, il m'a été relayé une attitude de dénigrement systématique à mon égard ainsi que celle de mes enfants, voire insultante. Vous comprendrez que je ne peux laisser perdurer une telle attitude au sein de la société. 2/ D'autre part, Monsieur [E] [R] (...) me relate des incidents dont vous êtes directement responsable : - vous tentez de créer de la discorde entre les différents membres de l'équipe commerciale au lieu de les fédérer - vous ne cessez de critiquer les différentes opérations de mise en place de Monsieur [E] [R], en les critiquant et les dénigrant directement devant l'ensemble des collaborateurs - vous vous êtes en effet permise, lors de la réunion du mardi 20 novembre 2018 à 10h de faire des remarques blessantes et non constructives à l'encontre de Monsieur [E] [R] devant toute l'équipe des collaborateurs en demandant à certains collaborateurs de quitter immédiatement la réunion - le mercredi 21 novembre 2018 à 10h30, alors que Monsieur [E] [R] faisait un point fixe avec l'équipe commerciale, vous avez cru devoir dire à deux négociateurs qu'il ne fallait pas l'écouter ni faire ce qu'il demande d'une façon extrêmement virulente et agressive - durant l'absence de Monsieur [E] [R], vous vous permettez de le critiquer et de le mépriser devant les autres collaborateurs - les collaborateurs de l'agence Immo'villiers me font part de leurs inquiétudes et anxiété concernant cette situation de dénigrement perpétuel et ses crises d'autorité qui ne peuvent que mettre à mal les tentatives de redressement de cette entité. Ces agissements ne sont pas admissibles il est clair que vous êtes animée d'une volonté de nuire aux intérêts de l'entreprise, d'une volonté de saborder ce qui est mis en place en faisant preuve d'insubordination manifeste et vous créez une mauvaise ambiance de travail". Le 13 décembre 2018, Mme [K] [A] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable fixé au 28 décembre suivant. Le 20 décembre 2018, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour demander l'annulation de l'avertissement, un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et des dommages-intérêts pour harcèlement moral. Le 7 janvier 2019, Mme [K] [A] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave, dans les termes suivants : "Je vous ai transmis toute ma confiance et vous ai nommée en 2002 animatrice des ventes de notre société Century 21 Immo'villiers 17. Toutefois, depuis quelques années, je vous émets mes plus vives inquiétudes concernant l'absence de résultats en termes d'équipe, de nombre de ventes, et plus particulièrement de chiffre d'affaires concernant l'activité de transaction immobilière de cette entité dont vous êtes l'animatrice des ventes. Vous aviez toujours mille excuses et explications afin de justifier cette situation, et m'expliquiez systématiquement que les choses allaient s'améliorer, et qu'il fallait encore faire confiance, ce que j'ai fait. Or, après les résultats catastrophiques de l'année 2017, j'ai pris conscience de dysfonctionnements au sein de l'agence et de votre volonté de ne pas fédérer une équipe commerciale suffisamment importante et cohérente, ceci au détriment de l'entreprise, et ce, dans le seul but de vous permettre de produire un chiffre d'affaires personnel, car il convient de rappeler que vous êtes payée de deux façons, une première fois sur votre propre production et une autre fois sur le chiffre d'affaires global de l'agence, votre production incluse. La société Immo'villiers 17 se trouvant en risque financier de façon anormale puisque le chiffre d'affaires généré ne permettait pas de payer votre salaire et ne permettait plus de régler le loyer des locaux de l'agence, ni de rémunérer ses dirigeants, je vous ai, dans le but de sauver l'entreprise, notifié par courrier recommandé AR en date du 26/04/2018 un contrat d'objectifs ayant comme date butoir le 31 juillet suivant. D'ailleurs, il est vrai que j'ai même pris du retard et éprouvé des difficultés dans le règlement de vos commissions de la fin 2017 et 2018, compte tenu de cette situation, problème aujourd'hui réglé. Ces objectifs n'ayant pas été atteints, je vous ai rapidement indiqué que j'allais embaucher un directeur d'agence afin de tenter de sauver la société Century 21 Immo'villiers 17, en vous demandant de bien vouloir collaborer activement et positivement avec ce futur directeur d'agence. Cependant, depuis l'arrivée du nouveau directeur d'agence, Monsieur [E] [R], le 2 novembre 2018, votre attitude et vos agissements sont tels que j'ai été contraint, après de nombreuses tentatives de discussion, de vous notifier un avertissement le 27 novembre 2018 puis, suite à de nouveaux agissements et la découverte de fautes commises et vu leur gravité et la mise en péril de l'entreprise, de vous convoquer à un entretien préalable avec une mise à pied conservatoire le 13 décembre suivant : - Il m'a été indiqué par différents employés de la société Immo'villiers 17 que vous ne cessiez de me dénigrer et me critiquer, ainsi que mes enfants, Messieurs [Z] et [C] [F], de façon violente et notamment que "nous serions des incapables". - Il vous est reproché une attitude d'une particulière agressivité à l'égard du nouveau directeur d'agence, Monsieur [E] [R], empêchant la bonne marche de l'entreprise avec une réelle volonté de nuire et de saborder la société Immo'villiers 17 au lieu de collaborer ensemble à son redressement. En effet, à plusieurs reprises, vous avez demandé à certains membres de l'équipe (Messieurs [H] [N] et [L] [O]) de ne pas écouter les directives de Monsieur [E] [R] "Ne l'écoutez pas, il dit n'importe quoi !", de le dénigrer devant l'ensemble de l'équipe créant une ambiance malsaine. Notamment, lors d'une réunion le 20 novembre 2018 à 10 heures, vous avez proféré des remarques agressives à son égard. Lors d'une réunion en date du 21 novembre 2018 à 10h30, vous avez réitéré ces remarques et demandé à certains collaborateurs de quitter la réunion. De même, et notamment le 26 novembre 2018, vous avez de nouveau manqué de respect à Monsieur [E] [R] et fait preuve d'insubordination à son encontre en indiquant devant les commerciaux présents : "...pour qui se prend-il, celui-là ' Je vous demande encore une fois de ne pas l'écouter. Ne faites pas ce qu'il dit". Différents commerciaux ainsi que Monsieur [E] [R] me font part de leur découragement et de leur volonté de quitter l'entreprise si la situation perdurait compte tenu de votre comportement animé par la seule intention de nuire et de saborder l'entreprise. C'est une des raisons pour lesquelles je me suis vu contraint de vous notifier une mise à pied. J'ai cependant et malheureusement d'autres agissements fautifs à vous reprocher. - Dans le dossier de vente [P] [T] concernant le bien situé [Adresse 2], vous n'avez pas vérifié, lors de la prise du mandat en date du 03/07/2018 que le congé délivré au locataire était conforme aux règles légales. Or, les notaires respectifs ne veulent pas passer l'acte de vente car ils craignent une procédure du locataire qui souhaite désormais une indemnisation. De leur côté, les futurs acquéreurs ainsi que le vendeur considèrent que vous avez manqué à votre obligation de conseil en ne les prévenant pas de la situation. Le dossier est désormais entre les mains des avocats avec un risque de procédure de mise en cause de la responsabilité de l'agence outre le versement de dommages-intérêts (...) - J'ai également constaté que vous avez enfreint et contourné les règles déontologiques internes des agences Century 21. En effet, après que Monsieur [L] [O] ait rentré un mandat de vente de Monsieur [W], le 08/11/2017, concernant un bien situé [Adresse 1], vous avez effectué une visite seule avant de mettre ce mandat sur le réseau en ligne, opération qui relève de votre responsabilité en tant qu'animatrice des ventes. Or, les règles d'éthique de base exigent une mise en ligne immédiate sur le réseau commun, dès la signature du mandat intervenue, ce afin que tous les négociateurs partent sur un pied d'égalité dans les chances de réaliser la vente du mandat, et pour permettre une optimisation de la diffusion, des visites et de la vente dudit bien (...) - Nous venons également de découvrir une absence de relance de 400 potentiels acquéreurs et vendeurs depuis au moins une année mais parfois bien plus, soit 100 prospects vendeurs et 300 prospects acquéreurs dans les bases de données de l'agence alors que cette fonction fait partie intégrante des missions d'une animatrice des ventes (...) - Enfin, j'ai également reçu une plainte de clients Monsieur [D] [I] et Madame [U] [I], concernant l'acquisition du bien situé [Adresse 7]. Ils se sont plaints de votre absence à plusieurs reprises pour des visites prévues sur les lieux sans que vous n'ayez pris la peine d'annuler alors que vous aviez programmé ces visites en accord avec eux, et ont nécessité une journée d'absence de travail des acquéreurs, notamment pour le rendez-vous du 27/12/2018. Je suis d'ailleurs très surpris et étonné que vous ayez pris ce rendez-vous du 27/12/2018 pendant votre mise à pied et arrêt maladie, sachant que vous ne pourriez le tenir, d'autant plus que vous n'avez pas fait le nécessaire pour en informer le directeur d'agence et permettre la gestion de ce dossier. De plus, les clés n'ayant pas été retrouvées, l'équipe commerciale a été contrainte de faire appel à un serrurier afin de changer les serrures. Au vu de vos attitudes insultantes, irrespectueuses qui traduisent une insubordination manifeste à mon égard ainsi qu'à l'égard de mes enfants et de Monsieur [E] [R], de vos manquements dans le cadre de vos fonctions, des propos répétés menaçant de discréditer l'activité de l'agence et des fautes professionnelles, je me vois contraint de prononcer votre licenciement pour faute grave". Le 9 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris, dans sa section Encadrement, saisi de demandes complémentaires de la salariée pour contester son licenciement et réclamer des commissions et primes, a statué comme suit : - prononce la jonction entre les dossiers RG 19/576 et 18/9823 - fixe le salaire mensuel à la somme de 8 758,49 euros bruts - condamne Immo'villiers 17 à verser à Mme [K] [A] les sommes suivantes : * 26 275,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis * 2 627,54 euros à titre de congés payés afférents * 55 713,72 euros à titre d'indemnité de licenciement * 4 587 euros à titre de rappel de prime * 7 878 euros à titre de rappel de commissions Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation Rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 8 758,49 euros * 140 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Ordonne le remboursement à Pôle emploi par la partie défenderesse des indemnités chômages perçues par Mme [K] [A] dans la limite de 3 000 euros - déboute Mme [K] [A] du surplus de ses demandes - déboute Immo'villiers 17 de sa demande reconventionnelle - condamne Immo'villiers 17 aux dépens. Par déclaration du 24 septembre 2020, la SARL Immo'villiers 17 a relevé appel du jugement. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 1er septembre 2022, aux termes desquelles la SARL Immo'villiers 17 demande à la cour d'appel de : - déclarer recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Century 21 Immo'villiers 17 - déclarer irrecevable et mal fondé l'appel incident formé par Madame [K] [A] - confirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes de Paris Section Encadrement le 9 septembre 2020 sur le chef des heures supplémentaires en ce qu'elle a débouté Madame [K] [A] de l'intégralité de sa demande ainsi que sur le rappel de congés-payés sur les commissions et primes sur chiffre d'affaires et le rejet de la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral - infirmer entièrement sur le surplus la décision rendue par le conseil des prud'hommes de Paris Section Encadrement du 9 septembre 2020 A titre principal - constater la la faute grave constitutive du licenciement de Madame [K] [A] - infirmer la décision dont appel sur la condamnation de la société Immo'villiers 17 au règlement des sommes suivantes à Madame [K] [A] : "* 26 275,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis * 2 627,54 euros à titre de congés payés afférents * 55 713,72 euros à titre d'indemnité de licenciement * 4 587 euros à titre de rappel de prime * 7 878 euros à titre de rappel de commissions avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation * 140 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse" I- Sur le licenciement. - constater que l'avertissement et la mise à pied conservatoire dont a été l'objet Madame [K] [A] sont des mesures qui ont été régulièrement prononcées et donc rejeter en conséquence l'ensemble des demandes formulées par la demanderesse à ce sujet - constater que le licenciement dont a été l'objet Madame [K] [A] est fondé sur une faute grave, qu'il n'est ni nul, ni injustifié et rejeter l'ensemble des demandes formulées par la demanderesse à ce titre - rejeter en tous points les prétentions, fins et demandes de Madame [K] [A] - recevoir la société Century 21 Immo'villiers 17 en toutes ses demandes, fins et prétentions - écarter des débats les attestations de Mesdames [X] [M] et [B] [S] A titre subsidiaire - dire que le licenciement de Madame [K] [A] est fondé sur une cause réelle et sérieuse - infirmer la décision dont appel sur la condamnation de la société Immo'villiers 17 au règlement de la somme de 140 000 euros à Madame [K] [A] à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse A titre infiniment subsidiaire - dire que les demandes indemnitaires de Madame [K] [A] ne respectent pas les dispositions légales d'ordre public contenues dans les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail issues de l'ordonnance N°2017-1387 du 22 septembre 2017 En tout état de cause II- sur les rappels de salaire - rejeter toutes les demandes de Madame [K] [A] au titre des commissions, primes annuelles, heures supplémentaires comme des indemnités de congés payés afférentes A titre subsidiaire - dire que le rappel des commissions ne pouvait être que de 4 587 euros bruts III- Sur la fixation du salaire moyen de référence - rejeter la fixation du salaire moyen de référence de Madame [K] [A] à la somme de 9 592,35 euros - rejeter l'ajout des rappels de salaire accordés dans la présente procédure pour les primes, commissions à rapporter au mois pour s'y ajouter - fixer le salaire moyen de référence de Madame [K] [A] à la somme de 7 689,95 euros bruts En conséquence : - rejeter l'intégralité de ses demandes - condamner Madame [K] [A] au versement d'une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens à la société Century 21 Immovilliers 17. Vu les dernières conclusions remises et notifiées le 20 septembre 2022, aux termes desquelles Mme [K] [A] demande à la cour d'appel de : I- Sur les rappels de salaire : a- Concernant le rappel de commissions : - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [K] [A] une somme de 7 879,29 euros brut à titre de rappel de salaire sur commissions - infirmer toutefois le jugement sur les congés payés dus sur cette somme et, statuant à nouveau, condamner la société Immo'villiers à verser à Mme [K] [A] une somme de 787,93 euros brut à titre de congés payés y afférents b- Concernant le rappel de prime : - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 4 587 euros brut à titre de rappel de primes sur chiffre d'affaires - infirmer toutefois le jugement sur les congés payés dus sur cette somme et, statuant à nouveau, condamner la société Immo'villiers à verser à Mme [K] [A] une somme de 458,70 euros brut à titre de congés payés y afférents c- concernant le rappel d'heures supplémentaires : - infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté Madame [A] de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et, statuant à nouveau, condamner la société Immo'villiers 17 à lui verser une somme de 29 842,02 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ainsi qu'une somme de 2 984,20 euros brut à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires, avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2018, date de la première convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation d- Sur la fixation du salaire de référence : - réformer le jugement de première instance et fixer le salaire de référence de Madame [A] à la somme de 9 592,35 euros brut - confirmer, à titre subsidiaire, le salaire de référence fixé par le jugement de première instance à la somme de 8 758,49 euros brut II- Sur le licenciement : - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé abusif le licenciement notifié à Madame [A] par courrier recommandé avec A/R daté du 7 janvier 2019, les griefs allégués ne pouvant ni caractériser une faute grave ni un motif réel et sérieux de licenciement - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé abusif le licenciement de Madame [A] pour avoir été licenciée préalablement à l'entretien préalable et à la notification écrite du licenciement - juger que le licenciement de Madame [A] est également nul et de nul effet pour être la suite du harcèlement moral dont elle a été victime de la part de la société Immo'villiers 17 III- Sur les demandes indemnitaires : a- Concernant l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents : - infirmer le jugement de première instance et, statuant à nouveau, - condamner la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 28 777,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une somme de 2 877,70 euros au titre des congés payés y afférents avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation - confirmer, à titre subsidiaire, le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 26 275,47 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 627,54 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation b- concernant l'indemnité légale de licenciement : - réformer le jugement de première instance - condamner la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 61 018 euros à titre d'indemnité légale de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation - confirmer, à titre subsidiaire, le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 55 713,72 euros à titre d'indemnité légale de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation c- concernant l'indemnité pour licenciement nul ou abusif : - confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 140 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ou, à tout le moins, abusif avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance IV- Sur les autres demandes : - ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi, d'un certificat de travail et des bulletins de paie conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir - ordonner la communication du jugement à intervenir au Pôle emploi et à l'URSSAF - faire application à l'encontre de la société Immo'villiers 17 des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail - condamner la société Immo'villiers 17 à verser à Madame [A] une somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, en complément de la somme allouée à ce titre en première instance - condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel. Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 28 septembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION : En l'absence de contestation des parties, le jugement est définitif en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 27 novembre 2018. 1/ Sur les attestations de Mesdames [X] [M] et [B] [S] La SARL Immo'villiers 17 demande à ce que soient écartées des débats les attestations rédigées par Mme [M] et par Mme [B] [S] car ces témoins ne sont autres que les anciennes compagnes de M. [R] et d'un autre directeur d'agence du groupe et il leur est reproché de manquer d'objectivité. Mais la preuve étant libre en matière prud'homale et les attestations discutées n'ayant pas été obtenues en usant de manoeuvres frauduleuses, il n'y a pas lieu d'écarter les attestations de Mesdames [M] et [B] [S] des débats. 2/ Sur la demande de rappel de commissions et primes et congés payés afférents Mme [K] [A] demande à ce que le jugement de première instance soit confirmé en ce qu'il lui a alloué un rappel de salaire sur commissions de 7 879,29 euros, au titre de cinq ventes signées postérieurement à son licenciement mais pour lesquelles elle pouvait exercer le droit de suite prévu par la convention collective nationale de l'immobilier puisqu'elles étaient l'aboutissement de son travail de négociation. Elle sollicite, également, la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société Immo'villiers 17 à lui payer une somme de 4 587 euros à titre de prime sur chiffre d'affaires. Pour ces deux sommes, Mme [K] [A] demande à ce qu'il lui soit alloué les congés payés afférents, les premiers juges ayant considéré, à tort selon elle, qu'ils étaient déjà intégrés dans les rappels de salaire et primes accordés. L'employeur relève un certain nombre d'erreurs dans les calculs initiaux de la salariée, qui ont toutes été prises en compte par les premiers juges dans le décompte des sommes allouées. Si dans le dispositif de ses écritures, la société intimée demande, à titre principal, le rejet des prétentions de la salariée, elle n'en discute pas le principe dans le corps de ses conclusions et sollicite, uniquement, la confirmation de la somme accordée par les premiers juges. S'agissant du droit à congés payés, l'employeur précise que l'article V de l'avenant au contrat de travail de la salariée, du 1er janvier 2002, mentionnait que le "treizième mois et les congés payés sont inclus dans le taux des commissions". Pour la prime sur le chiffre d'affaires, l'article VIII du contrat prévoyait "la somme résultant de l'application du pourcentage comprendra le minimum garanti, le 13ème mois et les congés payés". La société appelante demande, donc,que Mme [K] [A] soit déboutée de ses prétentions au titre des congés payés afférents. En l'absence de contestation des parties sur les sommes accordées en première instance au titre du rappel de commissions et de primes sur chiffre d'affaires, le jugement déféré sera confirmé de ce chef. S'agissant des congés payés afférents, la cour rappelle que s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans une rémunération, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible. A défaut pour les clauses litigieuses, citées par l'employeur, de préciser la répartition entre la rémunération et les congés payés, elles seront considérées comme non transparentes, ni compréhensibles et dites inopposables à la salariée. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef et il sera alloué à Mme [K] [A], 787,93 euros à titre de rappel de congés payés sur commissions et 458,70 euros à titre de rappel de congés payés sur primes. 3/ Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci. Mme [K] [A] affirme, qu'alors que son contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, sa qualité de manager la contraignait à être toujours présente lors de l'ouverture et de la fermeture de l'agence, ce qui entraînait un dépassement minimum de 4 heures hebdomadaires de la durée légale du travail. Par ailleurs, elle travaillait régulièrement lors de sa pause déjeuner, avant 10 heures et après 19 heures, ainsi qu'en témoigne son ancienne assistante (pièces 29 et 42) et un commerçant voisin de l'agence (pièce 28). La salariée intimée produit aux débats un décompte des heures accomplies en sus des 4 heures supplémentaires hebdomadaires. Sur la base de ses calculs, Mme [K] [A] revendique un rappel de salaire de 29 842,02 euros bruts, outre 2 984,20 euros bruts au titre des congés payés afférents. L'employeur répond que la salariée, eu égard à sa qualité de cadre, disposait d'une certaine autonomie dans la gestion de ses horaires et qu'elle n'avait pas l'obligation d'être présente à l'agence de son ouverture jusqu'à sa fermeture. Il est, en outre, relevé que l'ancienne assistante de la salariée, dont l'attestation est versée aux débats, commençait sa journée à 10h00 et terminait à 18h00 ce qui ne lui permettait pas de connaître des horaires de l'intimée en dehors de ce créneau. Mais, la cour retient que l'employeur ne verse aux débats aucun élément permettant d'établir de manière objective et fiable le nombre d'heures de travail effectuées par la salariée. Il est, également, établi que la société appelante n'avait pas mis en place de dispositif de contrôle du temps de travail journalier de Mme [K] [A]. En cet état, il sera considéré que la SARL Immo'villiers ne remplit pas la charge de la preuve qui lui revient, la salariée ayant de son côté étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires et il lui sera alloué les sommes qu'elle revendique. 4/ Sur le salaire de référence L'employeur conteste le calcul des premiers juges, qui ont retenu un salaire moyen de 7 719,67 euros sur les 12 derniers mois, sur la base de l'attestation de l'employeur destinée à Pôle emploi. Il soutient, en effet, que les rémunérations mensuelles intègrent des rappels de commissions correspondant à des mois antérieurs qui auraient dû être déduits. La société appelante produit un document visé par son expert comptable qui chiffre à 7 689,95 euros le salaire de référence de Mme [K] [A] sur les 12 derniers mois (pièce 130). Toutefois, en l'absence d'explication de l'employeur sur les commissions qu'il a choisi d'exclure de ses calculs, le chiffre de 7 719,67 euros de rémunération moyenne sur les 12 derniers mois sera bien retenu comme base de calcul du salaire de référence. A ce chiffre, il convient d'ajouter les sommes allouées à la salariée à titre de rappel de commissions, rappel de prime sur chiffre d'affaires et rappel de salaire sur heures supplémentaires. Son salaire de référence sera, donc, fixé à la somme de 9 592,35 euros, conformément sa demande. 5/ Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1, dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Mme [K] [A] prétend, qu'à compter du jour où elle a demandé à l'employeur de lui régler ses commissions dans le mois suivant l'encaissement des ventes, soit en avril 2018, la relation de travail a commencé à se dégrader. Peu de temps après, elle s'est vu reprocher une insuffisance de résultats et des prétentions "stupéfiantes" et "irresponsables" en termes de commissions, susceptibles de conduire l'agence au dépôt de bilan. La salariée ajoute que ces manoeuvres de dénigrement étaient accompagnées de menaces si les nouveaux objectifs qui lui étaient fixés n'étaient pas atteints. Or, Mme [K] [A] relève que loin de régresser le chiffre d'affaires de la société a augmenté de 13,83 % sur l'exercice clos le 31 mars 2018 et que l'agence a dégagé plus de 36 000 euros de bénéfice (pièces 59, 60 et employeur 50). Cette tendance s'est poursuivie pour l'exercice clos au 31 mars 2019 puisque le chiffre d'affaires a encore augmenté de 4,09%. Si sur cet exercice l'agence a enregistré une perte, c'est uniquement en raison de l'augmentation du poste des traitements et salaires en raison de l'embauche de nouveaux salariés. Tandis qu'elle se voyait vu contrainte d'assigner la société appelante devant la formation de référé du conseil de prud'hommes de Paris pour obtenir le versement de ses commissions et primes, l'employeur l'a informée du recrutement d'un directeur chargé de "l'animation commerciale de l'agence", alors même que ces fonctions lui étaient dévolues depuis l'année 2002. Cette nomination n'a fait qu'entériner la volonté de l'employeur de la mettre à l'écart et de la déclasser, ce qui s'est aussi manifesté par le refus de renouvellement de ses cartes professionnelles (pièce 14), le redécoupage du secteur qu'elle développait depuis 21 ans (pièces 21 et 97), son changement de bureau au profit du nouveau directeur d'agence (pièce 24), l'attribution à ce dernier de ses dossiers et fichiers (pièces 105 et 107), l'absence d'information directe sur les décisions concernant les recrutements, les changements de planning ou de procédures (pièces 64 à 66, 75 et 88), la validation de ses demandes et directives. Mme [K] [A] soutient que ces agissements répétés ont entraîné une dégradation de son état de santé qui a abouti à son placement en arrêt maladie à deux reprises en octobre et en décembre 2018 pour un syndrôme anxio-dépressif (pièces 18 et 26). La cour retient au vu de ses éléments, qui relatent tous de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l'imputation par la salariée de ce dernier à ses conditions de travail, que cette dernière présente des éléments de fait qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il appartient dès lors à l'employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'employeur fait grief au jugement déféré d'avoir pris en considération le chiffre d'affaires global de l'agence et non l'évolution du pôle transaction auquel était rattachée la salariée. Il ajoute que confronté aux "résultats catastrophiques" de l'agence pour l'année 2017, il a imposé à la salariée un contrat d'objectifs commerciaux, qu'elle n'a pas respecté. Il lui reproche de ne pas avoir su motiver et retenir les conseillers commerciaux qui travaillaient sous ses ordres et prétend qu'il a fini par comprendre que Mme [K] [A] recherchait avant tout à réaliser, elle-même, un niveau important de ventes de manière à percevoir des commissions et qu'elle ne s'investissait pas dans la formation et l'accompagnement de son équipe de commerciaux, qui n'étaient pas en capacité de réaliser du chiffre d'affaires et qui quittaient l'agence au bout de quelques mois. Plutôt que de licencier la salariée en raison de ses défaillances et de sa déloyauté, l'employeur a préféré nommer un nouveau directeur pour redresser la situation financière de l'agence. Il ajoute que la création d'un poste de directeur d'agence n'a jamais empiété sur les prérogatives d'animatrice de ventes de la salariée. Cependant, Mme [K] [A] n'a pas accepté le recrutement de ce salarié, ni la mise en place de nouvelles méthodes de travail. En outre, elle n'a eu de cesse de dénigrer et d'entraver le travail du nouveau directeur, créant une ambiance délétère au sein de l'agence ce qui a conduit à la notification d'un avertissement puis à son licenciement pour faute. En l'état de ces éléments pris dans leur ensemble, la cour observe que si l'on s'attache, uniquement, à l'évolution du chiffre d'affaires du pôle transaction de l'agence, ainsi que le recommande l'employeur, on constate qu'il a connu une évolution de 14,37 % entre l'exercice 2017 (376 340 euros) et l'exercice 2016 (329 063 euros) (pièce 11 employeur), ce qui contredit l'existence de "résultats catastrophiques" en 2017 qui auraient conduit à des tensions de trésorerie. Il s'en déduit que les reproches répétés de la société appelante à l'encontre de la salariée sur son insuffisance professionnelle étaient infondées. D'ailleurs, le chiffre d'affaires réalisé par le directeur d'agence recruté fin 2018 pour l'exercice clos au 31 mars 2020 s'est révélé très inférieur à ceux des exercices 2017 et 2018 (pièce 120 salariée). De la même manière, l'employeur ne pouvait qualifier de "stupéfiantes" et "irresponsables" les prétentions de Mme [K] [A] à obtenir le paiement de ses commissions et primes et refuser de les lui payer jusqu'à ce que la salariée saisisse la juridiction prud'homale. Il est, enfin, clairement établi que la désignation d'un directeur d'agence est intervenue pour reprendre l'animation de l'équipe commerciale, ainsi que le stipulait son contrat de travail, alors que celle-ci était assurée depuis 16 ans par la salariée, sans que le retrait à cette dernière d'une partie importante de ses prérogatives, de ses responsabilités, de son positionnement hiérarchique et même de son bureau aient fait l'objet d'une procédure de sanction disciplinaire alors que cette situation ne peut qu'être comprise que comme une rétrogradation et un déclassement. En conséquence, il sera considéré que les agissements de l'employeur qui ont entraîné une dégradation des conditions de travail de la salariée et une détérioration de son état de santé sont bien constitutifs d'un harcèlement moral. 6/ Sur le licenciement pour faute grave L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l'employeur d'alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur d'en apporter la preuve. Aux termes de la lettre de licenciement, il est fait grief à la salariée : - d'avoir dénigré son employeur et fait preuve d'insubordination - de ne pas avoir vérifié la validité d'un congé pour vente délivré par des propriétaires à la locataire, ce qui pouvait compromettre la vente du bien - d'avoir méconnu les règles déontologiques internes à Century 21 en s'abstenant de mettre immédiatement en ligne sur le réseau internet commun un nouveau mandat reçu par un commercial - d'avoir omis de relancer 400 clients potentiels - de s'être abstenue d'informer ses collègues de rendez-vous qu'elle ne pouvait honorer en raison de sa mise à pied à titre conservatoire. Cependant, la cour observe qu'il n'est pas démontré que l'absence de validité d'un congé aurait entravé ou même retardé une vente qui a été conclue le 27 mars 2019, qu'il n'est pas justifié de l'existence d'une règle déontologique écrite et diffusée par Century 21 imposant la mise en ligne immédiate de tout nouveau mandat, qu'il ne peut être reproché à Mme [K] [A] de ne pas avoir relancé 400 potentiels clients alors qu'une demande en ce sens a été transmise le 3 décembre 2018 au nouveau directeur d'agence et à l'ensemble de l'équipe. Il est encore constaté que les rendez-vous qui n'ont pas été honorés par la salariée sont intervenus pendant sa période de mise à pied mais surtout durant son arrêt pour maladie dont l'employeur était parfaitement informé depuis 10 jours. Enfin, s'agissant des dénigrements et des insubordinations dont la preuve est principalement rapportée par le témoignage du nouveau directeur d'agence désigné pour remplacer la salariée dans ses fonctions, il convient de considérer que ces faits s'inscrivent dans le contexte de harcèlement moral subi par la salariée pour l'écarter de ses fonctions, ces manoeuvres s'étant achevées par son licenciement pour faute grave au visa de motifs infondés. Le licenciement sera donc dit nul et le jugement sera infirmé de ce chef ainsi que sur le montant des indemnités allouées à la salariée. Au titre de l'indemnité pour licenciement nul, conformément à l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsqu'il est constaté que le licenciement est entaché par une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, dont le harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il est en droit de revendiquer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au regard de son âge à la date de son licenciement, 51 ans, de son ancienneté de plus de 11 ans, du fait que la salariée n'a pas retrouvé d'emploi à la suite de son licenciement, il lui sera alloué en réparation de son entier préjudice la somme de 95 923,50 euros. Le jugement déféré sera réformé sur le montant de montant de cette condamnation ainsi que sur les indemnités subséquentes accordées. La salariée peut, également, légitimement prétendre aux sommes suivantes : - 28 777,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 2 877,70 euros au titre des congés payés afférents - 61 018 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Il sera ordonné à la SARL Immo'villiers 17 de délivrer à Mme [K] [A], dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. En revanche, à défaut d'explication sur la finalité de cette démarche, Mme [K] [A] sera déboutée de sa demande visant à voir ordonner la communication du jugement à intervenir au Pôle emploi et à l'URSSAF. 7/ Sur les autres demandes Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2019, date à laquelle l'employeur a réceptionné sa convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation. Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2020, date du jugement déféré. S'agissant d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif. La SARL Immo'villiers 17 supportera les dépens d'appel et sera condamnée à payer à Mme [K] [A] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, Rappelle que le jugement est définif en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'annulation de l'avertissement notifié le 27 novembre 2018, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - prononcé la jonction entre les dossiers RG 19/576 et 18/9823 - condamné la SARL Immo'villiers 17 à payer à Mme [K] [A] les sommes suivantes : * 7 879,29 euros à titre de rappel de salaire sur commissions * 4 587 euros à titre de rappel de primes sur chiffre d'affaires * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit nul le licenciement de Mme [K] [A], Condamne la SARL Immo'villiers 17 à payer à Mme [K] [A] les sommes suivantes : - 787,93 euros à titre de rappel de congés payés sur commission - 458,70 euros à titre de rappel de congés payés sur prime - 29 842,02 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires - 2 984,20 euros au titre des congés payés y afférents - 95 923,50 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul - 28 777,05 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 2 877,70 euros au titre des congés payés afférents - 61 018 euros à titre d'indemnité légale de licenciement - 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, Dit que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2019 et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 9 septembre 2020, date du jugement déféré, Ordonne à la SARL Immo'villiers 17 de délivrer à Mme [K] [A], dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes, Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, Déboute les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la SARL Immo'villiers 17 aux dépens de d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE