Cour d'appel, 20 février 2024. 22/01885

ARRET N° [H] C/ S.A.S. NUTRIMAINE copie exécutoire le 20 février 2024 à Me Ghenim Me Maazouz CPW/MR/SF COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 20 FEVRIER 2024 ************************************************************* N° RG 22/01885 - N° Portalis DBV4-V-B7G-INJW JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 21 MARS 2022 PARTIES EN CAUSE : APPELANTE Madame [K] [C] [E] [H] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée, concluant et plaidant par Me Amine GHENIM, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS ET : INTIMEE S.A.S. NUTRIMAINE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : [Adresse 2] [Localité 4] Représentée, concluant et plaidant par Me Jilali MAAZOUZ, avocat au barreau de PARIS Me Blandine DAVID de la SELARL KÆM'S AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant DEBATS : A l'audience publique du 23 janvier 2024 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Madame Corinne BOULOGNE, présidente de chambre, et Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui a renvoyé l'affaire au 20 février 2024 pour le prononcé de l'arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 20 février 2024, l'arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre, et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : La société Nutrimaine (ci-après la société ou l'employeur), qui appartient au groupe Krüger, Gmbh & Co.KG basé en Allemagne, est spécialisée dans la fabrication de poudres chocolatées et dérivées (capsules, stick, pâtes à tartiner), dont les produits sont commercialisés sous les marques Banania et Benco. Elle a employé Mme [H] (ci-après le salarié) à compter du 27 mai 1991, en qualité de contrôleur de gestion s'agissant du poste occupé au dernier état de la relation de travail. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des 5 branches industries alimentaires diverses. Le 6 décembre 2018, la société a initié des négociations avec les organisations syndicales représentatives dans le cadre d'un projet de réorganisation de son activité de production de poudres chocolatées dans le but de sauvegarder la compétitivité du groupe dans le secteur d'activité de la poudre chocolatée et ses dérivés. Par courrier du 6 décembre 2018, la société a notifié à la DIRECCTE des Hauts de France son projet de réorganisation impliquant la fermeture du site de [Localité 5] et le licenciement collectif de 40 salariés. Le document unilatéral relatif à ce projet a été homologué par l'administration le 11 mars 2019 après des modifications exigées le 27 février. La société Nutrimaine a notifié son licenciement économique à Mme [H] par lettre du 14 juin 2019. A la date de son licenciement, Mme [H] avait une ancienneté de 28 ans. La société avait alors un effectif de plus de 10 salariés. Avec trois autres salariés cadres, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens en mettant en cause la réalité du motif économique et en sollicitant diverses indemnités, et par jugement en date du 21 mars 2022, la juridiction prud'homale, après avoir ordonné une jonction des quatre dossiers, a rendu la décision suivante : dit que les licenciements de Mme [H], M. [M], M. [P] et Mme [W] reposent sur une cause réelle et sérieuse et les déboute de leurs demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, déboute les parties de leurs demandes respectives sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamne les salariés aux dépens. Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 10 janvier 2024, Mme [H], partie régulièrement appelante de cette décision, demande à la cour d'infirmer la décision déférée en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau de : dire et juger que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, condamner la société à lui verser 108 751,00 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'intimée de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement, avec anatocisme, condamner la société à lui payer 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile s'agissant de la procédure de première instance et celle de 1 500 euros s'agissant de la présente procédure devant la cour, ainsi qu'aux dépens qui comprendront les frais d'exécution de la décision à intervenir. Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 16 janvier 2024, la société Nutrimaine demande à la cour de confirmer la décision déférée, et en tout état de cause condamner le salarié à lui payer 2 750 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. A l'audience du 24 janvier 2024, la cour a autorisé la société Nutrimaine à communiquer en cours de délibéré exclusivement, en son intégralité, le rapport [F] de juillet 2019 communiqué partiellement en pièce 5, mais surtout sa première page permettant de vérifier sa source. Le 15 février 2024 à 17h52, la société a, par RPVA, indiqué qu'elle communiquerait les justificatifs attendus le lendemain. Le 16 février 2024 à 14h56, la société Nutrimaine a adressé à la cour par RPVA un courriel de Mme [D], CEO de la société Nutrimaine, interrogeant la société [F] le 14 février 2024 à 15h04 ainsi qu'une attestation de la société [F], accompagnés d'une «lettre à la cour» comportant des observations de la part de la société Nutrimaine. Par message RPVA du même jour à 15h38, la partie appelante a souligné que la cour avait uniquement souhaité disposer du rapport [F] dans l'intervalle du délibéré et que la note et les deux pièces transmises par la société Nutrimaine communiqués contreviennent à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS : A titre liminaire, il convient de souligner qu'à l'audience du 24 janvier 2024, faisant suite à une intervention du conseil de la société Nutrimaine soulignant l'absence de rapport commandé par la société à l'institut [F], alors notamment qu'il est indiqué dans ses conclusions « Afin d'illustrer ces données, la Société a eu recours à l'expertise d'une société externe d'expertise de la mesure d'audience, des données et de l'analyse, qui est la société [F]. », la cour a autorisé la partie intimée à communiquer en cours de délibéré en son intégralité le rapport [F] de juillet 2019, produit partiellement en pièce 5, et à tout le moins sa première page. Le document attendu n'a pas été communiqué, et la cour ne tiendra pas compte du courriel de Mme [D] qui ne correspond pas à la pièce réclamée ni des observations formulées par la société Nutrimaine qui n'y avait aucunement été autorisée. En revanche, l'attestation de la société [F] du 14 février 2024, qui correspond partiellement à l'attente de la cour, ne peut être ignorée. Elle confirme que le tableau produit en pièce 5 par la société Nutrimaine correspond à des données de la société [F] provenant d'un rapport extrait de leur base de données «poudre de chocolat» produit de manière indépendante selon une méthodologie sous-jacente propre à [F] IQ et qui n'a pas été établi à la demande de la société Nutrimaine. A titre liminaire, il convient de préciser que les parties évoquent toutes deux dans leurs conclusions respectives : le jugement de la section industrie du conseil de prud'hommes d'Amiens du 12 juillet 2022 en sa formation de départage ayant dit le licenciement pour motif économique de salariés non cadres dépourvu de cause réelle et sérieuse, sur lequel l'appel interjeté par la société est en cours, la décision contraire de la ministre du travail du 21 janvier 2020 ayant autorisé le licenciement de salariés protégés en validant la nécessité d'une sauvegarde de la compétitivité, annulée par le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 5 mai 2022 ayant pris la position inverse, sur laquelle est revenue la cour administrative d'appel de Douai, dans son arrêt du 21 novembre 2023 sur lequel un pourvoi est en cours, en considérant au contraire que la ministre du travail avait parfaitement caractérisé les menaces sur la compétitivité de la société qui l'ont amenée à fermer le site de Faverolles, de sorte que les décisions du 21 janvier 2020 n'étaient entachées d'aucune illégalité de nature à en justifier l'annulation. La cour rappelle donc qu'elle n'est, en la présente instance, aucunement liée par ces différentes décisions. Sur le licenciement La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : « (') La réorganisation de l'activité de Nutrimaine, l'arrêt de la production en France, la fermeture consécutive de notre établissement de [Localité 5], la suppression de votre poste, votre licenciement, comme celui de vos collègues impactés sont motivées par les raisons économiques ci-dessous développées et sous-tendues par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur de la poudre chocolatée et ses dérivés au sein des sociétés du groupe Krüger en France, auquel la société appartient. Comme vous le savez la société qui produit et distribue les poudres chocolatées Banania (150 ans d'existence) et Benco (52 ans d'existence) est confrontée depuis longtemps à une baisse massive de la consommation des poudres chocolatées en France (-27 % 8 ans pour toute la catégorie). Outre la réduction massive des volumes et la présence de plus en plus faible de ces produits dans les foyers français (1 foyer sur 2 seulement en France est désormais consommateurs en 2018 au moins une fois dans l'année), cette baisse structurelle s'accompagne de deux effets de marché qui, associés, menacent la pérennité de la société. Tout d'abord la société subit une concurrence exacerbée de la part de trois acteurs colossaux que sont Nestlé (Nesquik) Carambar & co (Poulain) et les marques de distributeurs, 3e acteur du marché. Ensuite, la société connaît une dépendance très forte tant à l'égard de six grands acheteurs de la grande distribution (55 % du chiffre d'affaires de la société) qui tendent à se regrouper pour massifier leurs achats, qu'à l'égard des cours très volatiles des matières premières comme le cacao ou le sucre, principaux ingrédients de nos poudres chocolatées. Sur les deux dernières années, la société a dû faire face à un phénomène destructeur sans précédent : la décroissance du marché des poudres chocolatées a été aussi forte que sur les 6 précédentes : - 15 % de volume entre 2010 et 2016, - 8 % sur les 12 derniers mois. La société a vu par ailleurs ses volumes de ventes baisser très fortement au cours de l'été 2018 d'environ 30 % entre juillet et septembre 2018. Cette tendance est confirmée à ce jour avec une baisse de - 10,1 % du volume du marché de la poudre chocolatée du 1er janvier 2019 au 24 février 2019. Devant ces contraintes extrêmement sévères, il appartient à la société de réagir. C'est ce qu'elle a fait par le projet de réorganisation qu'elle a présentée aux représentants du personnel. La société n'a pas les moyens d'investir à la fois dans un repositionnement stratégique et dans son outil industriel. Investir lourdement dans la production de produits que les consommateurs consomment de moins en moins eut été s'engager dans une voie sans issue. Pour assurer sa pérennité et son développement, la société n'a eu d'autre choix que d'envisager un changement profond de son modèle stratégique autour de 3 axes : la diversification de ses produits Banania et Benco sur de nouveaux segments de marché la diversité de ses réseaux de distribution l'intensification des investissement notamment marketing commercial et R & D. Cette réorganisation est le seul moyen de faire de notre PME une entreprise pérenne en phase avec les attentes des consommateurs. L'avenir des marques Banania et Benco en France passe inéluctablement par cette difficile étape de repositionnement stratégique ('). » La lettre mentionne ainsi la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, la suppression du poste de travail de Mme [H] qui en découle et l'impossibilité de son reclassement. Mme [H] fait valoir en substance que les motifs économiques invoqués par la société dans la lettre de licenciement sont infondés et sont en outre en décalage avec le contenu de la note économique remise aux représentants des salariés dans le cadre de la procédure d'information et de consultation du comité social et économique (CSE) de l'entreprise, en soulignant que la seule affirmation par l'employeur d'un besoin de réorganisation pour sauvegarder la compétitivité n'est pas suffisante, celui-ci devant faire la démonstration d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Mme [H] souligne l'étonnante différence entre la motivation retenue pour le licenciement des salariés protégés intervenu un peu plus tard que celui des autres salariés alors pourtant que la rupture est intervenue exactement dans le même contexte. En ce qui concerne la baisse de consommation des poudres chocolatées en France invoquée par l'employeur, la partie appelante énonce que selon le rapport de l'expert désigné par le CSE dans le cadre de la procédure d'information et de consultation des représentants des salariés, dans un contexte de baisse du marché de la poudre chocolatée, les ventes de la société étaient stables tant en volume qu'en valeur, et que la baisse alléguée n'a donc aucune incidence pour la société et n'est pas révélatrice d'une tendance. La partie appelante souligne ensuite que l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise n'a pas été caractérisée de façon précise et sérieuse par l'employeur, alors que l'expert du CSE, après avoir souligné que l'employeur n'apporte à aucun moment la moindre preuve comptable, financière ou économique permettant de montrer de manière évidente et indiscutable que la compétitivité de l'entreprise est menacée, a relevé la profitabilité supérieure de la société à celle du secteur d'activité « la compétitivité de Banania et Benco se porte bien : loin de s'effondrer dans un marché effectivement baissier ; Nutrimaine (Banania + Benco) a baissé 3 fois moins que le marché depuis 2016 et sa part de marché en volume est passée de 10,7% en 2013 à 13,6% fin août 2018, soit une hausse de + 290 points de base lorsque celle des marques distributeur MDD (débouchés très importants pour le groupe Krüger qui est de leur plus grand fabricants, réputés moins chères donc plus accessibles, ont chuté de 400 points de base et sont passés de 20,30% à 16,30% (') ». S'agissant de la dépendance très forte à l'égard des grands acteurs de la grande distribution et la volatilité prix des matières premières également alléguée, Mme [H] fait valoir que l'expert a démontré qu'elle n'avait en aucune façon affecté la société, et que surtout, la société a elle-même reconnue dans une note économique présentée aux représentants des salariés avoir réalisé de sensibles économies avec plus de stabilité grâce notamment au poids en termes d'achat Krüger auquel elle appartient. La partie appelante souligne encore que, contrairement à ce qui est évoqué dans la lettre de licenciement adressée aux salariés protégés, la vétusté du site de [Localité 5] n'a à aucun moment été invoquée dans sa propre lettre de licenciement, ce qui est significatif. Mme [H] estime en tout état de cause, que le site de [Localité 5] a été victime d'un sous-investissement chronique et a été largement désavantagé en comparaison au site homologue allemand, mais que contrairement aux affirmations de l'employeur, il n'était ni vétuste, ni non conforme aux normes et ne nécessitait pas de lourds investissements. Mme [H] fait ainsi valoir que l'usine de [Localité 5] était certifiée IFS depuis plus de 7 ans avec une note de plus de 97 % et que lors de l'audit de certification, l'ensemble des structures de l'usine était évalué avec une conformité totale, le site se voyant alors recevoir de simples recommandations, et non des réserves, ce qui n'aurait pu être le cas si les équipements industriels n'avaient pas été adaptés aux besoins du marché. La partie appelante expose que la société n'a pas répondu à un appel d'offre pour un motif allégué inexact puisqu'un investissement supportable aurait permis de répondre aux mesures évoquées, l'usine disposant de lignes de conditionnement adaptées répondant aux besoins de production, appel d'offre dont ni le CSE ni le service de R&D ni aucun service de l'usine de [Localité 5] n'avait d'ailleurs été informé. Mme [H] estime qu'en réalité la décision de fermeture du site avait été actée de longue date et que la société surestime les investissements sur la base d'un rapport critiqué par l'inspecteur du travail, notamment pour traiter la présence, faible, d'amiante sur le site. La société Nutrimaine réplique que le projet de réorganisation de la société afin de sauvegarder sa compétitivité a été motivé par, la détérioration de ses résultats financiers, l'impact de la volatilité du cours des matières premières sur la société la baisse du volume des ventes des poudres chocolatées entre 2010 et 2019, la vétusté de son usine et de son outil de production du site de [Localité 5], la présence d'amiante sur ce même site, et l'impossibilité pour elle de continuer à répondre à la demande du marché espagnol engendrant la perte d'un marché à hauteur de 650 tonnes soit 9% des volumes annuels produits. Elle précise que le contenu de la lettre de licenciement pour les salariés protégés est différent car la rupture est intervenue plusieurs mois après celui des autres salariés, et souligne que le motif détaillé dans la lettre de licenciement est suffisant. Elle soutient s'être trouvée confrontée à un mouvement structurel de dé-consommation massive en France des poudres chocolatées qui s'est traduite par une réduction massive des volumes, et une réduction massive du taux de pénétration de cette catégorie de produits dans les foyers, renforcée par une accélération conjoncturelle de la baisse de consommation sur les deux années ayant précédé la fermeture du site de [Localité 5], la décroissance du marché des poudres chocolatées a été aussi importante que sur les six précédentes, ses volumes de vente ayant baissé très fortement d'environ 30% entre juillet et septembre 2018 alors qu'au 14 juillet 2019, le marché de la poudre chocolatée confirmait une baisse continue à -9.5% sur les 12 derniers mois selon les données «Volume [F]».. Elle souligne que cette décroissance structurelle s'est accompagnée de deux effets de marché qui, associés l'un à l'autre, menaçaient sa pérennité, à savoir une concurrence exacerbée avec de très grands groupes industriels comme Nestlé (Nesquik) et Carambar & Co (Poulain), et une dépendance très forte à l'égard des grands acheteurs de la grande distribution, mais aussi à l'égard des coûts très volatils des matières premières. Elle soutient que s'agissant de ce dernier point, les salariés tentent de déconnecter la société des réalités économiques et que le fait que la société est adossée au groupe pour l'achat des matières premières ne signifie pas que celles-ci ne sont pas impactées par le mouvement des cours, l'envolée des prix des matières premières se retrouvant naturellement dans le prix facturé par le groupe à la société. Elle précise avoir connu une chute de ses ventes de poudres chocolatées dans un contexte global de chute de volume des ventes qui s'est accéléré entre juillet et septembre 2018 dans un marché fortement concurrentiel, et qu'elle a été particulièrement affectée par le contexte de baisse de la consommation puisqu'elle a subi une dégradation significative de son résultat d'exploitation (- 1,4 M€ en 2 ans), et que ses dividendes qui n'ont pas été redistribués depuis 2011 ont alimenté les reports à nouveau, outre que la valeur de ses capitaux propres était inférieure de moitié à celle de son capital social. Elle estime que le faible résultat net de l'année 2018, s'il était positif, était loin de pouvoir couvrir ses besoins d'investissement. Elle souligne qu'elle a par ailleurs été confrontée à la perte du marché espagnol à hauteur de 650 tonnes en 2019, soit 9% de ses volumes annuels produits, n'étant pas en capacité de répondre à l'appel d'offre de la société Carrefour Espagne puisqu'étant dans l'impossibilité de produire dans des pots utilisant la technologie « sleeve », de produire des produits sans gluten se conformant aux nouvelles demandes du marché, ce qui aurait nécessité une ligne entière dédiée, et de produire des formats de 1,3 kg qu'elle n'avait alors jamais produit contrairement aux allégations infondées des salariés, ce qui aurait causé de multiples problèmes techniques et logistiques ; que l'appréciation du juge ne peut conduire à substituer son appréciation en matière de choix de gestion pour lesquels elle n'avait aucune obligation de consulter ou d'informer le CSE puisqu'elle n'a pas répondu positivement à l'appel d'offre. La société en déduit que pour assurer la sauvegarde du secteur d'activité, sa pérennité et son développement, elle a été contrainte d'envisager un changement radical de son modèle stratégique, son projet de réorganisation consistant en la transformation de positionnement stratégique autour de trois axes : la diversification de son portefeuille produit, la diversification de ses réseaux de distribution, notamment avec le e-commerce et les applications mobiles, et l'intensification de ses investissements en marketing, commercial, recherche et développement et informatique, etc. alors qu'elle faisait face à un désavantage manifeste en matière de moyens d'investissement publicitaires par rapport à ses concurrents ; que cette transformation impliquait de cesser l'activité de production directe dans l'univers des poudres chocolatées, ce qui a conduit à la cessation de l'activité de l'usine, et la production sur le site a donc été définitivement stoppée en avril 2019 suite à la décision d'homologation de la DIRECCTE. La société précise en outre que le taux de vétusté de ses actifs corporels principalement constitués du site industriel de [Localité 5] était de 82%, que la présence indiscutable d'amiante sur le site qui datait de 1972, confirmée par l'inspecteur du travail, n'a jamais été contestée, et que ce site n'était pas adapté aux évolutions du marché ; que la certification évoquée par les salariés est sans lien avec l'état structurel de l'usine à proprement parler puisqu'uniquement destinée à permettre, dans le cadre d'un audit, de déterminer le respect des exigences en matière de qualité et sécurité alimentaire ; qu'il s'agit de choix de gestion retenus par la société ne pouvant être remis en cause par le salarié ou le juge. Elle conclut de l'ensemble de ces éléments qu'elle a mis en 'uvre le seul projet de réorganisation permettant de sauvegarder sa compétitivité dans un contexte extrêmement baissier sur le marché des poudres chocolatées, et entend souligner que, consciente de l'impact de ce projet sur ses salariés de [Localité 5], elle a déployé un plan de sauvegarde de l'emploi important et innovant pour garantir aux salariés une solution professionnelle nouvelle. Elle souligne que les salariés n'apportent aucun élément permettant de mettre en doute la réalité du motif économique ayant justifié les licenciements. Sur ce, En application de l'article L.1233-3 3° du code du travail en sa rédaction applicable au litige issue de la loi n°218-217 du 29 mars 2018, la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, sans être subordonnée à l'existence de difficultés économiques à la date du licenciement. Cette nécessité d'une sauvegarde de sa compétitivité menacée, s'apprécie au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Il appartient à l'employeur de démontrer la réalité d'une telle menace, et la nécessité de prendre des mesures d'anticipation afin de prévenir des difficultés économiques à venir, étant rappelé que la sauvegarde de la compétitivité n'est pas l'amélioration de la rentabilité de l'entreprise. En l'espèce, l'entreprise Nutrimaine appartient au groupe allemand Krüger, et la compétitivité doit donc s'apprécier au niveau de ce groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. Il résulte de la présentation du groupe telle qu'elle figure dans le projet de réorganisation destiné aux membres du CSE produit, que la société Nutrimaine assure seule la production de la poudre chocolatée et ses dérivés (pâte à tartiner, capsules) sur le territoire national, qui constitue le secteur d'activité au niveau duquel la cour doit apprécier la réalité de la menace pour la compétitivité. La suppression du poste de travail de Mme [H] et le reclassement ne font pas débat en la présente instance. Pour asseoir le motif économique du licenciement litigieux, la lettre de rupture qui indique le fondement précis et vérifiable de la mesure permettant au juge d'en apprécier le caractère réel et sérieux, fait état de la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur de la poudre chocolatée et ses dérivés au sein des sociétés du groupe Krüger en France en mettant essentiellement en avant : - la baisse massive de la consommation des poudres chocolatées en France, la décroissance du marché des poudres chocolatées et la baisse très forte de ses volumes de vente entre juillet et septembre 2018, tendance s'étant confirmée avec une baisse de 10,1% du volume du marché de la poudre chocolatée du 1er janvier au 24 février 2019, - une concurrence exacerbée de la part de trois acteurs colossaux que sont Nestlé (Nesquik), Carambar and co (Poulain) et les marques de distributeurs, 3ème acteur du marché, - une dépendance très forte à l'égard de 6 grands acheteurs de la grande distribution qui tendent à se regrouper pour massifier leurs achats, - une dépendance très forte à l'égard des coûts très volatils des matières premières comme le cacao ou le sucre, principaux ingrédients de la poudre chocolatée, - l'absence de moyens de la société d'investir à la fois dans un repositionnement stratégique et dans son outil industriel, alors qu'investir lourdement dans la production de produits de moins en moins consommés aurait été « s'engager dans une voie sans issue », et la nécessité en conséquence de prévoir un repositionnement stratégique en diversifiant ses produits Banania et Benco sur de nouveaux segments de marché, en diversifiant ses réseaux de distribution et en intensifiant ses investissements notamment marketing, commercial et en recherche et développement. S'il ne peut être reproché à un employeur d'avoir anticipé des difficultés économiques prévisibles, il lui appartient néanmoins de produire les documents, notamment comptables, permettant à la cour d'exercer un contrôle sur les éléments qu'il invoque pour justifier de la source des difficultés futures appelant des mesures d'anticipation. Alors même que l'expert-comptable ayant réalisé une expertise pour le CSE avait déjà reproché à la société de n'apporter aucune preuve comptable et financière de la société permettant de montrer de manière évidente et indiscutable que la compétitivité de l'entreprise était menacée, la société Nutrimaine ne communique pas non plus ces documents en la présente procédure. Elle ne produit pas de documents objectifs utiles pour permettre à la cour de vérifier l'ensemble de ses affirmations chiffrées comptables et financières concernant directement la société, contenues dans ses propres conclusions ou dans les documents qu'elle a elle-même établis pour informer le comité économique et social lors des réunions des 5 décembre 2018 et 4 février 2019 (mis à jour le 29 janvier 2019) et dans son document unilatéral, alors pourtant que la note d'information économique communiquée par l'employeur est contestée par la partie appelante qui produit à l'appui de ses allégations contraires le rapport précité commandé par le CSE, dont les opérations ont donné lieu, à l'issue d'investigations sérieuses, à une analyse technique motivée et argumentée de la situation. Or, la société Nutrimaine ne communique pas de documents objectifs utiles, notamment comptables et financiers, permettant à la cour de vérifier l'ensemble des affirmations chiffrées comptables et financières concernant directement la société, contenues dans ses conclusions ou dans les documents qu'elle a elle-même établis pour informer le comité économique et social lors de la réunion du 5 décembre 2018 et dans son document unilatéral. Même en se basant sur les documents établis par l'employeur lui-même et les données économiques fournies par l'institut [F] dans le cadre de son étude sur le secteur de la poudre chocolatée, l'existence de difficultés prévisibles (et non seulement potentielles), et la réalité d'une menace certaine, précise et immédiate sur la compétitivité de l'entreprise au moment du licenciement, ne sont pas démontrées. Il ressort d'ailleurs du document d'information économique soumis au CSE en décembre 2018 comme de celui soumis le 4 février 2019, que l'employeur a précisé très clairement qu'un repositionnement stratégique en diversifiant ses produits Banania et Benco sur de nouveaux segments de marché tels que la pâte à tartiner et les capsules, serait plus rentable, ces deux marchés étant « en croissance » et offrant « de plus larges perspectives de développement » que la poudre chocolatée produite par la société Nutrimaine, ce qui montre une volonté de l'employeur axée sur le niveau de rentabilité de l'entreprise. Quant à la concurrence alléguée de la part de Nestlé (Nesquik), Carambar and co (Poulain) et des marques de distributeurs, 3ème acteur du marché, il convient de souligner que dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement. Or, la capacité inférieure aux autres acteurs du marché à organiser des campagnes publicitaires, à investir dans le marketing, la recherche et le développement que la société Nutrimaine met en avant dans ses documents, sans toutefois l'appui d'éléments objectifs, n'est pas un argument pertinent dès lors que rien au dossier ne démontre qu'au moment du licenciement, elle avait effectivement commencé à perdre des parts de marché face à ses concurrents, ou qu'elle devait faire face à un environnement concurrentiel plus contraignant, ou qu'il existait un risque avéré pour elle de perdre des parts de marché, voire sa 4ème place d'acteur du marché, étant souligné qu'il n'est pas non plus prouvé qu'elle ne l'avait pas maintenue en 2018 ou même qu'elle ne l'a pas maintenue en 2019. Il est d'ailleurs intéressant de constater que dans sa note économique au point 3.7.3, l'employeur reconnait une « moindre dégradation de Nutrimaine par rapport à [ses] concurrents, voire une légère amélioration de [ses] parts de marché. » Il s'ajoute que la faible capacité d'investissement publicitaire alléguée, dont rien ne prouve qu'au moment du licenciement elle avait subi une évolution défavorable par comparaison avec les autres années, est contrebalancée par la notoriété extrêmement importante des marques Banania et Benco, bien installées sur le marché. Il convient à ce titre d'observer que la société reconnaît dans le document d'information économique soumis au comité économique et social dès décembre 2018, que le taux de notoriété de sa première marque est aussi fort que celui de Nesquik (Nestlé étant le 1er acteur du marché) et que le taux de notoriété de la seconde la positionne en deuxième position, immédiatement après Nesquik. L'argument avancé est d'ailleurs d'autant moins pertinent en l'absence d'analyse objective de ces éléments pourtant à l'évidence corrélés, que le document d'information précise que depuis 2015 le chiffre d'affaires de la société est demeuré relativement stable grâce, précisément, en partie, à la multiplication des opérations marketing, alors qu'il n'est pas justifié d'une évolution du contexte concurrentiel au moment du licenciement ni que la société était en perte de vitesse par rapport à ses concurrents sur le secteur concerné. Dans le document d'information, l'employeur fait en outre figurer un chiffre d'affaires légèrement en augmentation entre 2016 et 2017 et une prévision encore favorable pour 2018, avec un résultat net largement positif en 2017. Si au contraire, au regard de ce même document, le résultat d'exploitation de la société Nutrimaine est quant à lui en diminution entre 2016 et 2017, avec une prévision nettement inférieure pour 2018, l'employeur y précise malgré tout que cette analyse pour 2018 se fonde notamment sur une baisse des volumes de 450 000 euros et la hausse du fuel de 120 000 euros, sans cependant produire d'éléments utiles à l'appréciation par la cour de ces montants prévisionnels censés impacter négativement le résultat d'exploitation au moment du licenciement ou à tout le moins en 2019. S'agissant du volume des ventes, il sera d'abord observé que la société souligne dans son document d'information que « le volume prévisionnel 2019 tient compte de la perte inéluctable du marché MDD Espagne conditionné sur la Bedida » pour des raisons « d'appels d'offres incluant une exigence de production sans gluten et un conditionnement sleevé. » sans pour autant produire le cahier des charges de l'appel d'offre précédent auquel elle avait répondu positivement, et l'appel d'offre pour 2019 auquel elle n'a pas répondu, permettant ainsi de vérifier ses affirmations quant à une impossibilité de s'adapter à un nouveau cahier des charges. Pourtant, les documents communiqués ne permettent pas de vérifier la réalité d'exigences nouvelles spécifiques impossibles posées par Carrefour Espagne comme la réalité d'un risque de perte du marché espagnol dans l'hypothèse d'une réponse à l'appel d'offre, étant souligné qu'ils ne démontrent pas notamment que l'outil de production du site de [Localité 5] était obsolète au point de ne pas permettre de répondre au vu des développements supra. Alors que la société ne produit donc pas d'élément établissant la réalité du motif de son absence de réponse en novembre 2018 à cet appel d'offre du marché ibérique pour 2019, la société ne produit pas plus de documents comptables de l'entreprise de nature à permettre à la cour d'apprécier concrètement les conséquences, le cas échéant, d'une diminution du chiffre d'affaires avec ce client de nature à corroborer ses affirmations. Ensuite, si la baisse structurelle de la demande en poudres chocolatées en France pour l'ensemble du secteur depuis 2015 est avérée, due en particulier à un changement des habitudes de consommation, il n'en demeure pas moins que cette baisse du volume de vente global du marché avait très largement ralenti entre 2016 et 2018 et n'avait que très légèrement repris entre 2018 et 2019, alors que dans le même temps la part de marché de la société en volume comme en valeur avait augmenté (Cf : les données [F] de juillet 2019, et le rapport Progexa sollicité par le comité économique et social pour l'assister dans l'examen du projet de réorganisation et du projet de plan de sauvegarde de l'emploi), ce que l'employeur ne conteste pas utilement en cause d'appel au regard des documents qu'il produit. Ces données conduisent donc à relativiser la baisse des ventes présentée par la société [F] entre juillet 2018 et juillet 2019, dans son étude postérieure au licenciement, et ce d'autant plus que le site de production de [Localité 5] avait déjà cessé toute production dès avril 2019. La société établit certes une baisse significative de ses ventes entre juillet et septembre 2018, mais sans prouver qu'elle n'était pas purement conjoncturelle, due à une moindre consommation du chocolat en poudre en saison estivale. Il résulte d'ailleurs de son document d'information économique que la prévision pour le tonnage vendu n'a cessé d'augmenter entre 2015 et 2017, et que celle pour 2018 n'est, en proportion, que très légèrement inférieure. La reconnaissance par l'employeur d'une difficulté conjoncturelle entre juillet et septembre 2018 ressort en outre de sa note économique qui précise « le marché s'est effondré cet été après une saison estivale caniculaire non propice à la consommation des boissons chocolatées qui a perduré jusqu'en octobre » et permet d'observer une reprise des volumes vendus dès septembre. La cour n'est pas non plus en mesure, à l'examen des documents produits, de vérifier ses affirmations quant à une confirmation de la baisse du volume de ses ventes avec une diminution de plus de 10% du volume du marché de la poudre chocolatée sur la période précise du 1er janvier au 24 février 2019. Par ailleurs, si pour justifier d'une menace concrète et précise pressentie sur sa compétitivité, l'employeur évoque également une dépendance très forte à l'égard de 6 grands acheteurs de la grande distribution qui tendent à se regrouper pour massifier leurs achats, il n'est cependant non seulement pas démontré une évolution de cette dépendance les dernières années ayant précédé le licenciement, mais encore il n'est pas non plus démontré qu'au moment du licenciement la production pour les marques de distributeurs n'était pas stable, que la société avait subi des déréférencements ou qu'il existait alors un risque avéré de déréférencement, ou encore que cette dépendance déjà ancienne présentait à cette période un risque réel pour l'entreprise. La société Nutrimaine invoque aussi une dépendance très forte à l'égard des coûts très volatils des matières premières comme le cacao ou le sucre, principaux ingrédients de la poudre chocolatée. Cette volatilité des prix du cacao et du sucre est certes établie, néanmoins la société ne démontre pas une évolution défavorable dans sa globalité du coût des matières premières composant la poudre chocolatée les dernières années avant le licenciement, lui faisant légitimement craindre un impact négatif direct sur le résultat tel qu'elle l'allègue, et pour sa compétitivité. Il ressort du rapport établi par la société d'expertise comptable Progexa que le prix du sucre et du cacao avait précisément subi des baisses progressives alors que le prix de vente proposé par la société Nutrimaine était resté stable, étant souligné qu'elle bénéficiait en outre de son adossement à la politique d'achat du groupe Krüger qui était de nature à générer des économies d'échelle et donc à amortir les fluctuations défavorables, autant d'éléments que la société ne contredit pas utilement en l'absence d'éléments objectifs contraires produits à hauteur de cour. La note économique de l'employeur confirme même au point 3.8.1 que « par son poids en termes d'achats et le fait d'acheter des fèves complètes le groupe Krüger permet à la société Nutrimaine de réaliser de sensibles économies avec plus de stabilité. » Reste que la société souligne également dans ses conclusions l'obsolescence de son parc logistique, soulignant que le bâtiment était inadapté et ne répondait plus aux normes de sécurité, notamment en matière d'amiante. Cet élément figure indirectement dans la lettre de licenciement. Or, il ressort des rapports produits des Cabinets Socotec (expertise demandée par le CSE) et Pingat (expertise demandée par l'employeur), cabinets dont la compétence n'est pas sérieusement remise en cause, la présence concrète d'amiante dans la structure du bâtiment ancien construit en 1972, et la préconisation de travaux de mise en sécurité du site à court et moyen terme (en particulier pour l'amiante et la toiture défectueuse) correspondant à un investissement de plusieurs centaines de milliers d'euros. D'autres travaux de confort ou en vue d'une meilleure performance y sont également proposés par l'une ou l'autre expertise à plus long terme, au moment choisi par la société, le montant de 10,3 millions d'euros avancé par le Cabinet Pingat comprenant l'ensemble des travaux prévus et correspondant à la reconstruction d'une usine neuve. A le supposer même établi, il est indifférent que ces éléments soient le résultat d'un sous-investissement chronique par le groupe Krüger, dès lors que la cour n'a pas à contrôler les choix de gestion de l'employeur. En revanche il doit être relevé que les certifications et vérifications régulièrement réalisées sur le site, le courrier de l'inspecteur du travail du 19 février 2019 faisant suite à une visite de contrôle de l'établissement du 12 décembre 2018 et le courrier du sous-préfet de la somme du 14 septembre 2018 ne mettent pas en évidence la vétusté avancée par la société Nutrimaine au soutien de son projet de réorganisation emportant la fermeture du site. La cour constate qu'il n'est pas démontré que la société était, au moment du licenciement, dans l'impossibilité de réaliser les investissements nécessaires aux quelques travaux urgents déterminés par les expertises au regard de l'absence d'urgence pour la réalisation des autres travaux, qui est corroborée par le rapport d'information économique soumis au CSE, dont il ressort que malgré son ancienneté et les travaux ainsi préconisés, le site était, au moment du licenciement, certifié IFS niveau supérieur, cette certification étant un des référentiels d'audit mis en place par la grande distribution afin d'assurer la maîtrise de la sécurité des denrées alimentaires et surveiller le niveau qualitatif de ses fabricants de produits. L'usine de [Localité 5] a même vu son niveau de certification Veritas augmenter au fil des ans, passant du niveau de base en juillet 2012 au niveau supérieur en juillet 2018, et malgré les contrôles effectués par la Direction départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations, la société Nutrimaine n'a reçu aucune mise en demeure concernant la vétusté de son outil de production et la sécurité du site notamment au regard de la présence d'amiante, ce qui n'est pas utilement contredit par l'employeur qui ne produit pas d'éléments contraire à hauteur de cour, la seule mise en demeure versée aux débats concernant un problème d'étiquetage constaté lors d'un contrôle réalisé le 15 mai 2018. Enfin, les documents produits ne démontrent pas non plus que l'outil de production, certes ancien, était obsolète au point de ne pas permettre, en l'état, de produire des produits sans gluten ou sleeves pour répondre à l'appel d'offre espagnol en novembre 2018. En l'absence de tout élément portant sur l'appel d'offre pour le marché ibérique, il n'est pas même démontré que l'absence de réponse avait un lien avec l'outil de production, alors même que le cabinet Progrexa a constaté dans son rapport que le site avait déjà produit des recettes sans trace de gluten et que sa ligne de production avait su mettre en 'uvre une variété de formats de conditionnement, notamment le format promotionnel de 1,3 kg (photographie d'un emballage Banania à l'appui) pendant plusieurs années, sans qu'aucun élément de preuve ne mette en évidence un impact sur sa productivité, ce qui n'est pas utilement contesté par la société faute d'élément objectif contraire produit à hauteur de cour. Dans ces conditions, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que la réorganisation envisagée par la société au moment du licenciement était de manière certaine destinée à affronter la concurrence et à prévenir des difficultés économiques à venir. En conséquence, faute de preuve que la décision de fermer le site de [Localité 5] était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise Nutrimaine et du secteur d'activité du groupe dont elle relevait, la cour retient que le licenciement de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est donc infirmé. 2. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Mme [H] sollicite l'indemnisation du préjudice étant résulté de la rupture injustifiée. La société Nutrimaine demande subsidiairement le rejet de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, estimant que Mme [H] ne justifie pas de son préjudice. Sur ce, L'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Mme [H] peut prétendre à une indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d'un montant compris entre 3 et 19,5 ans de salaire. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [H], de son ancienneté (28 ans) au moment du licenciement, et des conséquences du licenciement à son égard, au regard à sa situation postérieure à la rupture, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à 65 000 euros. Le jugement déféré est donc infirmé. 3. Sur les intérêts et leur capitalisation Les dommages et intérêts alloués porteront intérêts à compter de la présente décision qui les prononce. La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil. 4. Sur le remboursement à France travail Conformément aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, la société sera condamnée à rembourser à France travail (anciennement Pôle emploi) les indemnités de chômage versées à Mme [H] dans la proportion de six mois. 5. Sur les autres demandes Le sens du présent arrêt conduit à infirmer la décision déférée en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles. La société, succombant au principal, sera condamnée aux dépens de première instance et de la procédure d'appel, et à payer à Mme [H] la somme de 350 euros au titre des frais irrépétibles pour l'ensemble de la procédure. Il ne saurait être inclus dans les dépens de la procédure les frais d'exécution, hypothétiques et futurs du présent arrêt, de sorte que la demande présentée en ce sens sera rejetée. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par arrêt contradictoire, Infirme le jugement en toutes ses dispositions soumises à la cour, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit le licenciement de Mme [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la société Nutrimaine à payer à Mme [H] la somme de 65 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortie d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en vertu de l'article 1343-2 du code civil, Condamne la société Nutrimaine à rembourser à France travail (anciennement Pôle emploi) les allocations de chômage versées à Mme [H] dans la proportion de six mois, Condamne la société Nutrimaine à payer à Mme [H] la somme de 350 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires, Condamne la société Nutrimaine aux dépens d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.