Cour d'appel, 15 septembre 2022. 19/19748

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ CM/FP-D Rôle N° RG 19/19748 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFLGS [U] [D] C/ SASU HAMEAU DES BAUX Copie exécutoire délivrée le : 15 SEPTEMBRE 2022 à : Me Sandra JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Me Marianne COLLIGNON- TROCME, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 16 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00013. APPELANT Monsieur [U] [D], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Sandra JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Sébastien BADIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Lauren FAZY, avocat au barreau D'ANNECY INTIMEE SASU HAMEAU DES BAUX Prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Marianne COLLIGNON-TROCME, avocat au barreau de MARSEILLE et par Me Nathalie CLAIR, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par Me Marine POUZADOUX, avocat au barreau de TOULOUSE, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [D] (le salarié) a été embauché selon contrat à durée indéterminée à compter du 28 novembre 2016 par la société Hameau des Baux en qualité de directeur correspondant à la catégorie professionnelle de cadre, niveau 5, échelon 3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants. Son salaire brut contractuel était de 60.000 euros annuel outre une part variable de 15.000 euros à objectifs atteints. Le 10 septembre 2018, le salarié a signé une demande de rupture conventionnelle et une lettre remise en mains propres contre décharge avec mise en disponibilité immédiate jusqu'à l'entretien du 17 septembre 2018, un formulaire Cerfa de rupture conventionnelle d'un contrat à durée indéterminée et un formulaire de demande d'homologation, faisant état d'un entretien du 17 septembre 2018 et une date de rupture du 18 octobre 2018. Par courrier du 15 octobre 2018, la Direccte a informé le salarié de son refus d'homologation. Puis, la rupture conventionnelle a été réputée acquise le 27 octobre 2018. Par courrier du 26 novembre 2018, le salarié s'est plaint par l'intermédiaire de son conseil auprès de son employeur d'irrégularités dans la procédure de rupture conventionnelle. Selon requête du 10 janvier 2019, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles aux fins de voir la société Hameau des Baux condamnée à lui verser une indemnité de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, un rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos et les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail hebdomadaires et journalières, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et enfin de voir ordonner la remise des documents de fin de contrat modifiés, et l'exécution provisoire dans les termes de l'article 515 du code de procédure civile. Il a par la suite demandé en outre de prononcer la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail et la requalification de cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre de voir 'constater' la nullité du forfait annuel en jours. La société Hameau des Baux qui s'est opposée aux demandes du salarié a sollicité à titre reconventionnel une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 16 décembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Arles a : constaté que la rupture conventionnelle du contrat de travail est entachée d'un vice du consentement, constaté que la rupture du contrat de travail est intervenue dans des conditions vexatoires, constaté que M. [D] a le statut de cadre dirigeant, et est soumis au forfait annuel en jours, en conséquence, dit que la rupture conventionnelle est nulle et qu'il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, condamné la société Hameau des Baux à payer à M. [D] les sommes de : 15.825,91 euros à titre du préavis outre 1.582,49 euros au titre des congés payés afférents, 2.531,98 euros à titre d'indemnité de licenciement, 10.549,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonné le remboursement de la somme de 14.000 euros perçue par M. [D] à la société Hameau des Baux lors de la signature de la rupture conventionnelle, condamné la société Hameau des Baux à verser à M. [D] la somme de 2.500 euros au titre de la rupture du contrat de travail intervenue dans des conditions vexatoires, ordonné à la société Hameau des Baux de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat et bulletins de salaire rectifiés, condamné la société Hameau des Baux à verser à M. [D] une indemnité de 1.250 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire dans les termes de l'article 515 du code de procédure civile, débouté M. [D] de la totalité de ses autres demandes, débouté la société Hameau des Baux de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société Hameau des Baux aux entiers dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 26 décembre 2016, M. [D] a interjeté appel, dans les formes et délais prescrits, du jugement précité aux fins d'annulation ou de réformation de celui-ci en ce qu'il a : constaté qu'il a le statut de cadre dirigeant et est soumis à forfait annuel en jour, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents, de la contrepartie obligatoire en repos outre les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire et journalière, en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts pour conditions vexatoires à 2500 euros, en ce qu'il l'a débouté de la totalité de ses autres demandes. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 septembre 2021, M. [D] demande à la cour de : confirmer partiellement le jugement en ce qu'il a dit que la rupture conventionnelle est nulle et qu'il s'agit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné en conséquence la société Hameau des Baux à lui payer les sommes de : 15.825,91 euros à titre du préavis outre 1.582,49 euros au titre des congés payés afférents, 2.531,98 euros à titre d'indemnité de licenciement, 10.549,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a ordonné à la société Hameau des Baux de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat et bulletins de salaire rectifiés, condamné la société Hameau des Baux à verser à M. [D] une indemnité de 1.250 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, débouté la société Hameau des Baux de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a limité dans son quantum la condamnation de la société Hameau des Baux à 2.500 euros au titre de la rupture du contrat de travail, en ce qu'il l'a débouté de la totalité de ses autres demandes, statuant à nouveau, prononcer la nullité de la rupture du contrat de travail et la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner la société Hameau des Baux à lui verser : 15.824,91 euros au titre du préavis outre 1.582,49 euros au titre des congés payés afférents, 2.531,98 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 10.549,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5.274 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, 'constater' que le forfait annuel en jours est nul, constater que la conclusion d'une convention de forfait en jour illicite ne permet pas à la société de soutenir qu'il relevait de la catégorie des cadres dirigeants, condamner la société Hameau des Baux à lui verser la somme de 64.351,08 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 6.435,10 éros au titre des congés payés afférentes, condamner la société Hameau des Baux à lui verser 5.274 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail hebdomadaires et journalières, condamner la société Hameau des Baux à lui remette les bulletins de salaire modifiés outre les documents de fin de contrat modifiés, rejeter toute autre demande de la société Hameau des Baux. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 9 décembre 2020, la société Hameau des Baux faisant appel incident demande à la cour de : rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tous cas mal fondées, infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré nulle et de nul effet la rupture conventionnelle, en ce qu'il a a alloué les sommes de 15.825,91 euros à titre du préavis outre 1.582,49 euros au titre des congés payés afférents, 2.531,98 euros à titre d'indemnité de licenciement, 10.549,94 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.500 euros au titre des conditions vexatoires de la rupture et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, confirmer le jugement pour le surplus dire que M. [D] avait la qualité de cadre dirigeant, le débouter de ses demandes d'heures supplémentaires, contrepartie obligatoire en repos, non-respect des durées maximales hebdomadaires et quotidiennes, condamner M. [D] à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture des débats a été ordonnée le 9 mai 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 23 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur les demandes de rappel de salaire et indemnité de congés payés au titre des heures supplémentaires Le salarié fait grief au jugement de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires en faisant valoir que : - la convention de forfait annuel en jour est nulle à défaut de mise en place d'un accord collectif d'entreprise en application des dispositions de l'article L.3121-63 du code du travail dès lors que les dispositions conventionnelles relatives au forfait jours dans la branche hôtels, cafés et restaurants ont été considérées par la Cour de cassation comme n'étant pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés en raison d'une insuffisance de garanties prévues en matière de suivi de l'amplitude et de la charge de travail dans un arrêt du 7 juillet 2015, que l'avenant n°22 bis conclu le 7 octobre 2016 a été considéré comme insuffisant par le ministère du travail et que l'arrêté d'extension du 9 mars 2018 réserve l'extension des articles 2.2 et 2.4 à la conclusion d'un accord d'entreprise ; - la nullité de la convention de forfait entraîne l'application du régime des heures supplémentaires; - le statut de cadre dirigeant ne lui est pas opposable car incompatible avec la conclusion d'une convention de forfait ; - la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants. ; - l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 sur lequel la société se fonde est inapplicable car annulé par décision du conseil d'Etat du 18 octobre 2006 et remplacé par l'avenant n°2 du 5 février 2°°7, étendu par arrêté du 26 mars 2007 dont il revendique 'application ; - il produit un décompte détaillé des heures supplémentaires effectuées au cours des années 2017 et 2018 alors que la société n'apporte aucun élément sur la durée de travail ; il conteste le planning journalier produit pour la première fois en appel par la société concernant le nombre de jours travaillés en 2018 qu'il n'a pas lui-même rempli et qui contient des incohérences sur certaines journées où il est noté absent. La société qui conclut à la confirmation du jugement, soutient que le salarié bénéficiait du statut de cadre dirigeant au sens des dispositions de l'article L.3111-2 du code du travail et qu'il ne pouvait donc se prévaloir de la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail, estimant que le fait que le contrat initial prévoit une convention de forfait jours n'est pas un obstacle à la reconnaissance du statut dès lors que les conditions réelles d'emploi y conduisent. Subsidiairement, elle fait valoir que le salarié était soumis aux dispositions conventionnelles issues de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004, selon lesquelles les heures supplémentaires sont celles au-delà de 43 heures, que le décompte réalisé ne respecte pas, avançant qu'il appartient à l'appelant d'apporter des éléments tangibles, vérifiables et contradictoires démontrant qu'il a effectué les 585 heures revendiquées, qu'il ne tient pas compte de la fermeture de l'hôtel du 2 janvier au 13 ou 16 mars, contestant qu'il devait rester lors des soirées événementielles, une responsable événement ayant été nommée et arguant d'un taux d'occupation toujours inférieur à 100% même en période estivale et certaines journées de travail alors qu'il était absent. Aux termes du contrat de travail du 28 novembre 2016, le salarié était soumis à un forfait annuel de 218 jours avec un salaire fixe forfaitaire annuel brut de 60.000 euros versé en douze mensualités, étant précisé que les bulletins de salaire mentionnent un 'salaire forfait jour' de 5000 euros par mois. La soumission à une convention de forfait en jours, quand bien même elle serait irrégulière et privée d'effet, conduit à écarter le statut de cadre dirigeant sans qu'il soit nécessaire de procéder à un examen des conditions réelles d'activité (c.soc. 7 septembre 2017 n°15-24.725). Selon les dispositions de l'article L.3121-63 du code du travail dans sa rédaction issue des dispositions de la loi travail n°2016-1088 du 8 août 2016, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut pas une convention ou un accord de branche. Il est constant qu'il n'existe pas d'accord collectif au sein de l'entreprise ou de l'établissement. Il n'est pas plus contesté que la convention de forfait en jours est nulle puisque : - pour la période de 2017 au 31 mars 2018, l'avenant n°22 du 16 décembre 2014, était étendu par arrêté du 29 février 2016 entré en application le 1er avril 2016, sous réserve en ce qui concerne l'article 2.4 'suivi du temps de travail' que ces dispositions, insuffisantes à garantir un suivi effectif de la charge de travail et de l'amplitude de travail du salarié, soient précisées par un accord d'entreprise, d'établissement ou par un nouvel accord de branche sur les modalités concrètes de suivi de la charge de travail ; - pour la période à compter du 1er avril 2018, l'avenant n°22 bis du 7 octobre 2016 a été étendu par arrêté ministériel du 9 mars 2018 entré en application le 1er avril 2018 sous réserve en ce qui concerne les articles 2.2 (nombre de jours travaillés dans l'année et modalités de décompte) et 2.4 (suivi du temps de travail) de la conclusion d'un accord d'entreprise précisant les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départ en cours de période, conformément au 4° du I de l'article L.3121-64 du code du travail et d'être complété par un accord d'entreprise, en application du 3° du II du même article ou, à défaut, par la fixation par l'employeur lui-même des modalités d'exercice du droit à la déconnexion ; - étant précisé que les dispositions de l'article 13.2 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatives au forfait jours ne sont pas de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés en forfait jours en raison d'une insuffisance des garanties prévue en matière de suivi de l'amplitude et de la charge de travail (c.soc. 7 juillet 2015 n°13-26.444). La convention de forfait conclue entre les parties est donc nulle. Il s'ensuit que le décompte des heures de travail s'établit hebdomadairement. Les dispositions de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires ont été remplacées par les dispositions de l'avenant n°2 du 5 février 2007 étendu par arrêté du 26 mars 2007 applicable à compter du 1er avril 2007 et ne sont donc pas applicables au litige en cause. Il est ainsi prévu par les dispositions conventionnelles applicables que : - la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heure pour toutes les entreprises (article 3); - (article 4- taux de majoration) les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10%, - les heures effectuées entre la 40ème et la 4ème heure sont majorées de 20% et - les heures effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées de 50%, - (article 5) est considéré comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures ; le paiement des heures supplémentaires ainsi que de leurs majorations peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110% pour les 4 premières heures, de 120% pour les 4 suivantes et de 150% pour les autres ; - le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci ; ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié affirme que : - pendant la période de fermeture de l'établissement au public, il travaillait au minimum 8 heures par jours de 9h à 18h avec une heure de pause 5 jours par semaine soit 40 heures par semaines ; - le reste de l'année, il travaillait au minimum de 8h30 à 19 h avec seulement une demi-heure de pause, soit 10 h par jours ; - en juillet et en août des manifestations avaient lieu dans l'hôtel les mardis jusqu'à 23h, et il travaillait 14 heures ces jours là ; pendant cette période, il travaillait 6 à 7 jours par semaine et sa durée de travail pouvait atteindre 70 heures par semaine en haute saison. Il verse aux débats : - un décompte du nombre des heures de travail accomplies quotidiennement, hebdomadairement et annuellement pour les années 2017 et 2018 jusqu'au 9 septembre 2018 mentionnant les jours de congés payés et laissant apparaître les jours non travaillés ; - les attestations de M. [O] et de Mme [C] établissant que la formation 'développer mon leadership' qui s'est déroulée de novembre 2017 à juin 2018 et à laquelle le salarié a participé s'articulait sur 7 modules de deux jours : J1 9h30/12h- 13h30/18h- soirée 20h30 à 22h30 en lien avec les thèmes abordés la journée ; J2 9h17h et que durant les temps de pause, M. [D] était systématiquement en lien avec téléphonique ou par mail avec ses collaborateurs de travail de l'hôtel. L'employeur verse aux débats : - le planning des jours de formation émargé par le salarié et mentionnant 3h30 de formation le matin et 3h30 l'après-midi pour la période du 9 novembre 2017 au 29 juin 2018 inclus ; - compte-rendu de réunion du 18 juin 2018,portant sur le taux d'occupation, - compte rendu de réunion du 26 décembre 2017 sur le taux d'occupation, - liste des jours travaillés du salarié sur l'année 2018 pour un total de 161,5 jours du 1er janvier au 7 septembre 2018, s'agissant du dernier jour de travail selon l'employeur. La cour relève qu'il est constant que sur les années 2017 et 2018, l'hôtel est resté fermé de début janvier à la mi-mars, que l'employeur ne conteste pas les jours travaillés pour l'année 2017. Au regard des éléments du salarié qui sont suffisamment précis pour permettre l'employeur d'y répondre en apportant ses propres éléments, les jours de formations seront pris en compte à raison des 7 heures de formation journalière prévues sans prise en considération de la soirée qui n'est pas obligatoire puisque ne donnant pas lieu à émargement et qui ne saurait donc être considérée comme un temps de formation assimilable à un temps de travail effectif, même si elle était en lien avec le thème de la journée. Toutefois le salarié utilisait les temps de pause de la formation pour travailler pour le compte de l'entreprise en restant en contact avec ses collaborateurs, en sorte que la durée de travail pendant la formation n'est pas supérieure à 8 heures par jour comprenant une partie du temps de pause du midi. Le décompte du salarié comporte des erreurs sur la semaine du 19 au 25 février 2018 (54 heures travaillées au lieu de 44 heures (3x8h +2x10h) correspondant à non pas 19 heures supplémentaires mais à 9 heures supplémentaires). Si le nombre total d'heures hebdomadaires n'est pas de 60 heures mais de 50 heures la semaine du 16 au 22 avril 2018, le nombre des heures supplémentaires noté (4+4+7) correspondant à 15 heures est correct. Contrairement à ce que prétend l'employeur le salarié prend en considération les temps de fermeture de l'hôtel en retenant une durée de travail de 8 heures quotidienne de 9 à 18h avec une pause méridienne d'une heure, à l'exception des journées des 20 et 22 février 2018, étant précisé que pour ces journées particulières, il n'apporte pas d'éléments précis concernant ses horaires de travail, non explicités dans ses déclarations. Au regard de la basse saison de l'hôtel du Hameau des Baux en novembre 2017 jusqu'à la troisième semaine de décembre avec un taux d'occupation réduit de 12%, le temps de travail du directeur a nécessairement été moindre que celui des mois de pleine saison estivale qui ne sont pas comparables. Le tableau des jours travaillés au cours de l'année 2018 fourni par l'employeur ne sera pas retenu par la cour dès lors qu'il ne comporte pas la signature du salarié. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le salarié a effectué : - 874 heures supplémentaires en 2017 dont 196 heures majorées de 10%, 142 heures majorées de 20% et 536 heures majorées de 50%, - 496 heures supplémentaires en 2018 dont 128 heures majorées de 10%, 111 heures majorées de 20% et 257 heures majorées de 50%. Il est constant que le salaire horaire de base devant être retenu est de 32,96 euros bruts compte tenu du salaire fixe mensuel de 5000 euros bruts. Il s'ensuit qu'en fonction de l'ensemble de ces éléments de calcul, le rappel de salaire dû au salarié pour les heures supplémentaires des années 2017 et 2018 s'élève à la somme de 60.959,51 euros outre 6.095,95 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente que la société sera condamnée à lui verser. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande sur ces chefs et en ce qu'il a 'constat(é) que M. [D] a le statut de cadre dirigeant et est soumis au forfait annuel en jours'. 2/ Sur la demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et d'indemnité de congés payés afférente Selon les dispositions des articles L.3121-30 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue des dispositions de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 sus-visée, il est prévu que : Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. I.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : 1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ; 2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ; 3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. II.-Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également : 1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ; 2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent. III.-Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement. Selon la convention collective nationale applicable le contingent annuel d'heure supplémentaire est fixé à 360 heures pour les établissements permanents. En l'absence de dispositions conventionnelle spécifiques, le repos obligatoire donne lieu à compensation selon les dispositions légales de l'article L.3121-38 du code du travail. Ainsi, compte tenu de l'accomplissement de 874 heures supplémentaires en 2017 et de 496 heures supplémentaires en 2018, le salarié avait droit à un repos compensateur pour les 514 et 136 heures effectuées au-delà du contingent annuel. Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis. Les droits acquis intègrent l'indemnité de congés payés. Le salarié ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés en plus de l'indemnité. En considération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 360 heures, du droit à repos compensateur équivalent à 100% de ces heures, étant précisé qu'il est constant que l'entreprise compte plus de 20 salariés et du salaire horaire de base de 32,96 euros, le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité de 23.566,40 euros ainsi calculée : 650 heures x 32,96 € + 10% de ce montant au titre des congés payés afférents. La société sera donc condamnée à verser au salarié une indemnité de 23.566,40 euros au titre de l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et le salarié sera débouté de sa demande supplémentaire de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos mais confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité de congés payés afférents. 3/ Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires Selon les dispositions conventionnelles applicables, - la durée maximale de travail journalière est de 10 heures pour le personnel administratif hors site d'exploitation, de 11h pour les cuisiniers, de 11h30 pour les autres personnels et 12h pour le personnel de réception ; - la durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est fixée à 46 heures ; la durée maximale hebdomadaire absolue est fixée à 48 heures ; il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues aux articles L.212-7, R.212-2 à R.212-10 du code du travail. En l'occurrence, la charge de la preuve du respect des durées maximales de travail incombe à l'employeur et il ressort des décomptes du salarié même amodiés que les durées maximales de travail quotidiennes ont été dépassées onze fois et que la durée maximale de travail hebdomadaire était systématiquement dépassée pendant les périodes estivales. Aussi l'employeur a manqué à ses obligations à ce titre. Le dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation, en sorte que la société sera condamnée à verser au salarié une somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande à ce titre. Sur la rupture du contrat de travail Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la rupture conventionnelle était nulle et qu'il s'agissait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société fait valoir que le salarié qui se prévaut d'un vice du consentement n'apporte aucun élément à l'appui de son argumentation et que les pièces produites démontrent au contraire qu'il a signé la rupture conventionnelle en toute connaissance de cause, estimant que si effectivement le 10 septembre 2018 l'employeur a fait part de son insatisfaction au salarié, cela démontre tout au plus l'existence d'un différend qui n'affecte pas par lui-même la validité de la convention. Elle soutient que l'initiative de la convention de rupture incombait au salarié qui l'avait sollicitée par courrier remis en mains propres le 10 septembre 2018, sans qu'il soit établi qu'elle aurait exigé du salarié qu'il signe immédiatement les documents relatifs à la convention en lui laissant le seulement le choix entre un licenciement ou la rupture conventionnelle sans aucun délai de réflexion, contestant l'absence d'entretien du 17 septembre 2018 dont la date figure sur les deux formulaires et dont les éléments apportés par le salarié ne sont pas de nature à contredire, indiquant par ailleurs que la date de signature du 18 octobre 2018 est une erreur et que c'est le 18 septembre que la convention de rupture a été signée et que le refus d'homologation ne crée pas de droit acquis et qu'en l'espèce, la demande a été de nouveau déposée une fois que le salarié avait accepté de la modifier, sans qu'il y ait besoin de relancer une nouvelle procédure et de lui faire bénéficier d'un nouveau délai de rétractation. Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la convention de rupture était nulle, soutient que son consentement a été vicié puisque sous la menace d'une procédure de licenciement et de retours négatifs en cas de contrôles de référence, il n'avait pas eu d'autre choix que de signer le 10 septembre 2018 l'ensemble des documents qui avaient été préalablement établis par l'employeur, lequel était à l'origine de cette démarche et avait le même jour informé l'ensemble des salariés que dès ce jour, il ne travaillait plus au Hameau et avait exigé la restitution de l'ensemble de son matériel professionnel (ordinateur portable, téléphone portable, carte bancaire, trousseau de clés) et mis immédiatement en disponibilité. Il conteste avoir signé la convention le 18 septembre 2018. Il avance également que la rupture conventionnelle est viciée par l'absence d'entretien préalable à sa signature, alléguant le caractère fictif des dates indiquées sur les documents de la procédure et par le non-respect d'un nouveau délai de rétractation à la suite du refus d'homologation de la Direccte. Selon les dispositions de l'article L.1237-11 du Code du Travail, l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Il est rappelé que la convention de rupture du contrat de travail ne peut être valablement conclue que si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin au contrat de travail et si elle respecte les droits auxquels il peut prétendre et que si l'existence d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l'article L.1237-11 du Code du Travail, la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Contrairement à la procédure de licenciement, dans le cas d'une rupture conventionnelle, aucun texte n'impose à l'employeur d'informer le salarié sur ses possibilités d'assistance lors de l'entretien. Il appartient à celui qui invoque le défaut d'entretien prévu à l'article L. 1237-12 du code du travail comme cause de nullité de la convention de rupture d'en établir l'existence. Lorsque le contrat de travail est rompu en exécution d'une convention de rupture ensuite annulée, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'occurrence, la première convention de rupture portant mention de ce qu'elle avait été signée le 18 octobre 2018 indiquait un premier entretien le 17 septembre 2018, sans précision de l'assistance ou non du salarié et de l'employeur, pour une date de rupture envisagée le 31 octobre 2018 et une fin du délai de rétractation au 3 octobre 2018. Elle a fait l'objet d'un refus d'homologation par la Direccte selon courrier du 15 octobre 2018 au motif de l'absence de respect des règles de l'assistance et de non respect du délai de rétractation. La seconde rupture conventionnelle porte la mention d'une signature le 18 septembre 2018 avec mention des mêmes dates de premier entretien, de fin de délai de rétraction et de date envisagée de la rupture. Le 31 octobre 2018, la Direccte a accusé réception de la demande d'homologation reçue le 9 octobre 2018 en indiquant que sauf décision expresse de refus, elle sera réputée acquise le 27 octobre 2018. Cette seconde demande a été réputée acquise le 27 octobre 2018. Il ressort des pièces du dossier que comme le prétend le salarié, la rupture a été initiée par l'employeur lors de l'entretien du 10 septembre 2018. En effet, le courrier de cette date que le salarié a signé et qu'il aurait écrit est dactylographié et mentionne 'je suis salariée de votre entreprise...', s'agissant d'une faute de genre révélatrice qu'un salarié de ce niveau n'aurait pas faite. Par ailleurs, le même jour, il a restitué son matériel professionnel et Mme [J], directrice générale informait le personnel de l'hôtel qu'elle reprenait la direction d'exploitation de l'hôtel en précisant : 'Nous avons décidé, le Comité de direction et moi-même, d'arrêter notre collaboration avec [U] [D]. Dès ce jour, il ne travaille plus au Hameau.' Par courriel du 12 septembre, le salarié a sollicité une lettre de recommandation, en indiquant : 'Je n'ai pas de doute que vous me serez reconnaissant d'avoir accepté votre rupture conventionnelle.' Le salarié a certes signé la convention de rupture portant mention d'un entretien le 17 septembre 2018. Néanmoins, l'entretien était fixé à 14h au [Localité 3] dans les Bouches-du-Rhône. Or il ressort de l'attestation de son père, dont la valeur probante n'est pas utilement contestée, corroborée par les relevés de trajet autoroutiers du même jour et par les attestations d'une restauratrice de Haute -Savoie et d'amis, qu'il se trouvait alors en Haute-Savoie ce même jour, étant arrivé au domicile de ses parents situé à [Localité 4] en Haute-Savoie à 13h30, rendant impossible sa présence à l'entretien. En conséquence, à défaut d'entretien, la rupture conventionnelle sera annulée et cette annulation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré que la rupture conventionnelle était nulle et qu'il s'agissait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture 1/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux. En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut non contesté de 5.274,97 euros comprenant le salaire variable et les avantages en nature), de son âge au jour de son licenciement (43 ans), de son ancienneté à cette même date (un an et onze mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard dans le secteur restreint des directeurs d'hôtel, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 10.549,94 euros correspondant à l'indemnité maximale de deux mois de salaire, au titre de la perte injustifiée de son emploi. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 2/ Sur les indemnités de rupture Le salarié qui avait une ancienneté de un an et onze mois lors de la rupture du contrat de travail a droit à une indemnité conventionnelle de préavis de trois mois que le conseil de prud'hommes a exactement calculé à la somme de 15.824,91 euros outre à une indemnité compensatrice de congés payés afférente d'un montant de 1.582,49 euros. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. Il a également droit à une indemnité légale de licenciement en application des dispositions des articles L.1234-9 et R.1234-1 à 5 du code du travail dont le montant sollicité est inférieur à celui auquel il pourrait prétendre mais qui n'est pas contesté par les parties. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société au versement d'une somme de 2.531,98 euros à ce titre. Sur la demande dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire Il est établi que le 10 septembre 2018, le salarié a dû sans délai, remettre son matériel professionnel ainsi que les clés des locaux et quitter les locaux sans saluer ses équipes. La directrice générale a annoncé à l'ensemble du personnel de l'hôtel le même jour qu'ils avaient décidé d'arrêter leur collaboration avec le salarié en précisant qu'elle reprenait la direction d'exploitation le temps de la réorganisation, affichant le différend portant sur l'organisation, caractérisant des circonstances brutales et vexatoires dans les circonstances de la rupture. Il s'ensuit que c'est à bon droit que les premiers juges ont,faisant une exacte appréciation du préjudice subi par le salarié, condamné la société au paiement d'une somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts. Sur les demandes de remise des documents de fin de contrat et bulletins de salaire rectifiés En conséquence de la décision, il convient d'ordonner à la société de remettre au salarié un bulletin de salaire rectifié portant sur les heures supplémentaires et autres sommes dues, ainsi que les documents de fin de contrat modifiés en fonction de la présente décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour. Il sera ajouté au jugement à ce titre. La cour rappelle que les sommes qu'elle alloue sont exprimées en brut. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société succombant sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et sera déboutée en conséquence de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. L'équité commande de faire bénéficier le salarié de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité de 3000 euros pour l'ensemble de la première instance et de l'appel. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il lui a accordé cette somme, sans qu'il y ait lieu à indemnité complémentaire. Le salarié sera débouté de sa demande complémentaire à ce titre. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires, de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail hebdomadaires et journalières ; Statuant à nouveau dans cette limite, Condamne la société Hameau des Baux à verser à M. [D] les sommes suivantes : 60.959,51 euros à titre de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires des années 2017 et 2018 outre 6.095,95 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, 23.566,40 euros au titre de l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Confirme sur le surplus, Y ajoutant, Ordonne à la société Hameau des Baux de remettre à M. [D] un bulletin de salaire rectifié portant sur les heures supplémentaires et autres sommes dues, ainsi que les documents de fin de contrat conformes à la décision dans un délai de deux mois à compter de ce jour ; Déboute les parties de leurs autres demandes ; Condamne la société Hameau des Baux aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT