Cour d'appel, 07 mars 2023. 22/03037

ARRÊT N° N° RG 22/03037 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IR6W MS/DO COUR D'APPEL DE NIMES 19 janvier 2021 RG :17/03734 S.A.S. GVA BYMYCAR VAUCLUSE C/ [H] COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 07 MARS 2023 APPELANTE : S.A.S. GVA BYMYCAR VAUCLUSE (suite à fusion absorption de la société GV BYMYCAR [Localité 3] anciennement dénommée GVA BYMYCAR [Localité 3]) [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES INTIMÉ : Monsieur [W] [H] né le 09 Juin 1979 à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Georges POMIES RICHAUD, avocat au barreau de NIMES COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 08 Décembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 07 Mars 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES : M. [W] [H] a été engagé à compter du 9 mai 2005 en qualité d'attaché commercial statut agent de maîtrise, échelon 23, suivant contrat à durée indéterminée par la SAS GVA bymycar [Localité 3]. Le 6 janvier 2012, M. [W] [H] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par requête du 13 mars 2013, M. [W] [H] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins d'obtenir divers documents de la part de la SAS GVA bymycar [Localité 3]. Par ordonnance de référé du 10 juin 2013, le conseil de prud'hommes d'Avignon a ordonné à la SAS GVA bymycar [Localité 3] de délivrer à M. [W] [H] : - l'ensemble des feuilles de rémunérations mensuelles pour les années 2012-2011- 2010-2009-2008 (à partir de mars 2008), - le document annuel dénommé pay plan concernant M. [W] [H] pour les années 2012-2009-2008, - la liste des véhicules neufs et d'occasions vendus par M. [W] [H] et livrés durant l'année 2012. Par arrêt du 25 février 2014, la cour d'appel a confirmé cette décision. Par requête du 21 mai 2013, M. [W] [H] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon en confirmation partielle de l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 25 février 2014 et en condamnation de la SAS GVA bymycar [Localité 3] au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 13 septembre 2017, le conseil de prud'hommes d'Avignon a: - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [W] [H] est intervenue aux torts de la SAS GVA bymycar [Localité 3] et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamné la SAS GVA bymycar [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [W] [H] les sommes suivantes: - 65 000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 28 465,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2 796,05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 13 125,81 euros net au titre de l'indenmité légale de licenciement, - 19 148,02 euros bruts au titre de rappel de salaire partie variable année 2008, de mars 2008 à décembre 2008, - 1 914,80 euros au titre de 1'indemnité de congés payés y afférents, - 33 687,82 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2009, - 3 368,78 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents, - 32 775,20 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2010, - 3 277.50 euros au titre de 1'indemnité de congés payés y afférents, - 32 234,16 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2011, - 3 223,44 euros au titre de 1'indemnité de congés payés y afférents, - 7 010,10 euros brut au titre de rappel de salaire partie variable année 2012, - 701,00 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents, - 5 910,00 euros brut au titre challenge immatriculation, - 591,00 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents, - 6 000,00 euros au titre de dommages et intérets pour défaut d'entretien professionnel, - 6 000,00 euros au titre de dommages et intérets pour perte de chance relative au défaut d'information du maintien de la portabilité, - 6 000,00 euros au titre de dommages et intérets pour violation des dispositions légales et conventionnelles relatives au repos, - 1 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - 28 105,00 euros à titre de dommages et intéréts pour nullité de la clause dc non de concurrence, - condamné la SAS GVA bymycar [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal en exercice à délivrer à M. [W] [H] son bulletin récapituiatif de salaire afférent au préavis, à l'indemnité légale de licenciement, aux rappels de salaire, le certificat de travail, 1'attestation Pôle Emploi rectifiée et conforme au présent jugement, sous astreinte de 10,00 euros par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la présente décision et jusqu'à la délivrance de la totalité des documents, le bureau de jugement se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte sur demande chiffrée de M. [W] [H], - rappelé que le présent jugement en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, bénéficie de 1'exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte, - constaté que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 8112,12 euros, - dit que les sommes à caratère alimentaire allouées au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14. et 15 du code du travail porteront intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2013 date du bureau de conciliation (en 1'absence du récépissé de convocation de l'employeur) avec capitalisation des intérêts échus, - dit que le présent jugement bénéficie en outre de l'exécution provisoire au sens de l'article 515 du code de procédure civile sur l'intégralité des sommes accordées au titre de dommages et intérêts, - dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du jugement avec capitalisation des intérêts échus, - ordonné le remboursement par la SAS GVA bymycar [Localité 3] des allocations chômages qui seront servies à M. [W] [H] dans la limite de six mois de salaire, - dit qu'une copie conforme sera adressée par le secrétariat du greffe du conseil de prud'hommes d'Avignon au Pôle Emploi concerné, - débouté M. [W] [H] du surplus de ses demandes, - débouté la SAS GVA bymycar [Localité 3] de l'ensemble de ses demandes, - mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à lacharge de la SAS GVA bymycar [Localité 3] y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée et 1e remboursement des timbres fiscaux représentant un montant de 35 euros. Par arrêt du 19 janvier 2021, la chambre sociale de la cour d'appel de Nîmes a: - annulé l'avertissement du 7 novembre 2011, - condamné la SAS GVA BYMYCAR VAUCLUSE à payer à M. [W] [H] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef, - débouté le salarié de ses demandes relatives aux rappels de salaires au titre du challenge immatriculation et du traqueur, - débouté M. [W] [H] de sa demande de « rappel sur frais professionnels » - débouté M. [W] [H] de ses demandes au titre de dommages et intérêts pour défaut d'entretien professionnel conventionnel et d'information relative au droit individuel à la formation, pour défaut d'informations relatives « aux garanties prévoyance ainsi que sur leurs conditions de maintien et droit à la portabilité », pour violation des dispositions légales et conventionnelles relatives au repos dominical annuel, ainsi qu'aux durées maximales de travail et temps de pause et pour nullité de la clause de non-concurrence , Avant-dire droit sur les autres demandes : - ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [J] [E] [B], domicilié [Adresse 5]. Avec pour mission de : - se faire communiquer par les parties toutes les pièces objectives utiles à la solution du litige et notamment par l'employeur, celles concernant les modalités de paiement de la part variable de la rémunération du salarié, - recevoir contradictoirement les observations des parties sur les pièces ainsi communiquées, - fournir tous éléments objectifs permettant à la juridiction de dire si le salarié a été rempli de ses droits au titre de la partie variable de sa rémunération pour la période de mars 2008 à juillet 2012, ou s'il a bénéficié le cas échéant d'un trop perçu, - chiffrer si besoin les sommes dues de part et d'autre, - dit que l'expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties, lesquelles disposeront d'un délai qui ne sera pas inférieur à un mois pour présenter leurs éventuelles observations auxquelles l'expert répondra dans son rapport définitif, - dit que l'expert devra de ses constatations et conclusions établir un rapport qu'il adressera au greffe social de la cour dans les 4 mois de la saisine par Mme le Greffier, saisine correspondant à l'avis de consignation, - ordonne la consignation par la SAS GVA BYMYCAR VAUCLUSE de la somme de 2 000 euros auprès du régisseur de la cour en lui rappelant les références RG du dossier et ce dans les 30 jours de la notification du présent arrêt, à valoir sur la rémunération de l'expert, - désigne le Président de cette chambre, ou le cas échéant, l'un ou l'autre conseiller la composant pour suivre les opérations d'expertise et le cas échéant procéder au remplacement de l'expert sur simple requête, - réserve l'application de l'article 700 et des dépens, - dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, ordonne le retrait du rôle, - dit que l'affaire sera rappelée à la première audience utile à l'initiative de la partie la plus diligente. L'expert a adressé un pré-rapport le 18 mars 2022 et un rapport définitif le 24 juin 2022. Par acte du 6 septembre 2022, la SAS GVA Bymycar Vaucluse a procédé à une déclaration de ré-inscription. Aux termes de ses dernières conclusions en suite d'expertise aux fins de ré-enrôlement, en date du 9 septembre 2022, la SAS GVA bymycar [Localité 3] demande à la cour de : - remettre cette affaire au rôle de la cour afin de voir statuer sur l'appel interjeté par la concluante à l'encontre du jugement rendu le 13 septembre 2017 par le conseil de prud'hommes d'Avignon, - le déclarer recevable et bien fondé, Y faisant droit, Il est demandé à votre cour d'infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon du 13 septembre 2017 des chefs suivants : « Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [W] [H] est intervenue aux torts de la SAS GVA bymycar [Localité 3] et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, condamne la SAS GVA bymycar [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer à M. [W] [H] les sommes suivantes : 65 000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 28 465,25 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis ; 2 796,05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; 13 125,81 euros net au titre de l'indemnité légale de licenciement, 19 148,02 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2008, de mars 2008 à décembre 2008 ; 1 914,80 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 33 687,82 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2009 ; 3 368,78 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 32 775,20 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2010 ; 3 277.50 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 32 234,16 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2011 ; 3223,44 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 7 010,10 euros brut à titre de rappel de salaire partie variable année 2012 ; 701,00 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 5910,00 euros brut au titre challenge immatriculation ; 591,00 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ; 6 000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut d'entretien professionnel ; 6000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour perte de chance relative au défaut d'information du maintien de la portabilité ; 6 000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles relatives au repos dominical ; 1 000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile; 28 105,00 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence, condamne la SAS GVA bymycar [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal en exercice à délivrer à M. [W] [H] un bulletin récapitulatif de salaire afférent au préavis, à l'indemnité légale de licenciement, aux rappels de salaire, le certificat de travail, l'attestation Pôle-Emploi rectifiés et conformes au présent jugement, sous astreinte de 10,00 euros par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la présente décision et jusqu'à la délivrance de la totalité des documents, le bureau de jugement se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte sur demande chiffrée de M. [W] [H], Rappelle que le présent jugement en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, bénéficie de l'exécution provisoire de droit dans les limites définies par ce texte, Constate que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 8112,12 euros, Dit que les sommes à caractère alimentaire allouées au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14 et 15 du code du travail porteront intérêts au taux légal à compter du 19 juin 2013 date du bureau de conciliation (en l'absence du récépissé de convocation de l'employeur) avec capitalisation des intérêts échus, Dit que le présent jugement bénéficie en outre de l'exécution provisoire au sens de l'article 515 du code de procédure civile sur l'intégralité des sommes accordées à titre de dommages et intérêts, Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour du jugement avec capitalisation des intérêts échus, Ordonne le remboursement par la SAS GVA bymycar [Localité 3] des allocations chômages qui seront servies à M. [W] [H] dans la limite de six mois de salaire, Dit qu'une copie conforme sera adressée par le secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes d'Avignon au Pôle-Emploi concerné, Déboute la SAS GVA bymycar [Localité 3] de l'ensemble de ses demandes, Met les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la SAS GVA bymycar [Localité 3] y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée et le remboursement des timbres fiscaux représentant un montant de 35 euros. » Statuant à nouveau, il est demandé à la cour de : - constater qu'il n'y a pas lieu à rappel de salaire, - constater que M. [W] [H] n'a subi aucun préjudice, - dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'une démission, En conséquence, - débouter M. [W] [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, et de son appel incident, - condamner M. [W] [H] à verser 14 594 euros au titre du préavis non effectué, - condamner M. [W] [H] à verser 4821 euros au titre du trop-perçu de salaires, - condamner M. [W] [H] à verser à la SAS GVA bymycar [Localité 3] la somme de 6.000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [W] [H] aux entiers dépens et à la prise en charge des frais d'expertise (article 695 du code de procédure civile). La SAS GVA bymycar [Localité 3] soutient que : - Le 31 janvier 2012, M. [H] quittait alors la société GVA bymycar [Localité 3] afin d'aller immédiatement travailler au sein de la société concurrente BAYERN AIX. Cette prise d'acte était tout simplement un moyen de quitter l'entreprise sans avoir à respecter ses obligations en termes de préavis, - sur la rémunération variable - au terme de son contrat de travail, M. [H] percevait une rémunération articulée comme suit : - un salaire fixe mensuel - des primes sur les ventes, révisables chaque année en fonction des objectifs et des préconisations de notre concédant. Leur montant et conditions d'attribution sont fixés par le pay plan qui lui sera remis. - un avantage en nature véhicule. - chaque mois, M. [H] et sa hiérarchie se rencontraient afin de faire le point sur ses objectifs et ses performances, - M. [H] n'a jamais contesté les modalités d'application et de calcul de son pay-plan, - la rémunération variable est donc fonction de données qui ne sont connues définitivement que plusieurs semaines voire plusieurs mois après une commande, comme le scoring des critères qualitatifs ou le calcul de la marge restante, - en outre, certaines ventes ou des financements peuvent être annulés par les clients, - les commissions sont versées une fois le véhicule livré. Toutefois, divers éléments de facturation ont un impact sur la marge restante postérieurement à la livraison, - dans ces conditions, le montant définitif de la prime ne peut être établi au mois le mois, - toutes les fiches de rémunérations sont justifiées sur la base des éléments comptables et commerciaux, - les calculs de M. [H] sont inexacts, - les documents justificatifs accompagnent bien chaque bulletin de paie, à savoir les tableaux de marge à la commande et à la livraison sur les véhicules neufs et d'occasion, les feuilles de rémunération, les documents informatiques, - les documents ont été validés par un cabinet d'expertise comptable, - il ressort même de l'étude de l'expert-comptable que M. [H] a bénéficié d'un trop perçu, - sur le rapport d'expertise : - l'expert précise dans son rapport que les pay plans pour les années 2008 à 2011 n'étaient pas signés (il n'est pas contesté qu'ils aient bien été remis) et dans ce contexte, il lui « semble » que la rémunération variable deviendrait une rémunération fixe permettant à M. [H] de solliciter le différentiel entre le montant perçu en 2010 et le montant perçu en 2011 (soit 7 539 euros), - cependant, il était contractuellement prévu que l'employeur pouvait réviser le montant et les conditions d'attribution de la rémunération variable, notamment en fonction des préconisations du concédant (fabriquant automobile), - il ne s'agit aucunement d'une modification du contrat de travail, - Sur la demande de rappel de salaire sur congés payés - le calcul de M. [H] est erroné dans la mesure où il n'a pas perçu 13369 euros de salaire au titre des mois de mars, avril et juillet. Il ne justifie en rien de son calcul. - Sur la demande de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de congés payés (juillet 2008) - un système de décalage de paie a été mis en place en juillet 2008, - afin de maintenir la rémunération des collaborateurs en juillet 2008, ils ont perçu leur indemnité de congés payés. Le décalage de paie s'est parfaitement déroulé ce qui a satisfait l'ensemble des collaborateurs y compris M. [H], - M. [H] a d'ailleurs pris des congés payés au mois de juillet 2008 et celui-ci a bien eu le maintien de sa rémunération, - si M. [H] n'a pas pris tous ses jours de congés payés au titre de l'année 2008, il ne peut en tenir la société pour responsable, - sur l'égalité de traitement - M. [H] considère qu'il s'est vu opposer, sans justifications objectives et pertinentes, des objectifs supérieurs aux autres membres de l'équipe de ventes, - le salarié ne soumet aucun fait susceptible de caractériser une inégalité de rémunération, supposant un écart de rémunération pour des collaborateurs réalisant un travail similaire - la rémunération de M. [H] était largement supérieure à celle des autres vendeurs, - les différences de traitement sont justifiées par des différences de situation telles que le secteur attribué au vendeur, son expérience et ses résultats antérieurs. Les objectifs sont individualisés afin d'être réalisables pour tous, - sur la prise d'acte - M. [H] ne peut valablement considérer que les soi-disants griefs de l'employeur auraient fait obstacle à la poursuite de ses relations contractuelles, alors que suite à son courrier de prise d'acte daté du 6 janvier 2012, il a continué à exercer ses fonctions jusqu'au 31 janvier 2012, - M. [H] n'a jamais invoqué ses soi-disants difficultés lors de l'exécution de son contrat de travail. Il ne peut pas se prévaloir d'une prise d'acte en excipant de faits qui se dérouleraient, selon lui, depuis plusieurs années. En l'état de ses dernières écritures en date du 16 janvier 2022 contenant appel incident, M. [W] [H] a demandé à la cour de : - déclarer et juger que l'expert ne s'est pas conformé à la mission qui lui avait été confiée par la cour dans son arrêt en date du 19 janvier 2021, En conséquence, A titre principal, annuler le rapport d'expertise définitif du 24 juin 2022, A titre subsidiaire, écarter le rapport d'expertise définitif du 24 juin 2022 notamment: - en ses conclusions indiquant que « les éléments de rémunération variable de M. [W] [H] portés sur la fiche de rémunération et calculés par la société SAS GVA bymycar [Localité 3] sont en accord avec les documents PAY PLAN et les bulletins de salaires des années 2008 à 2012 » - en ce qu'il a limité à la somme de 7539 euros le montant du rappel de salaire devant revenir à M. [W] [H], En tout état de cause, - constater la carence de la société SAS GVA bymycar [Localité 3] dans la charge de la preuve lui incombant, - retenir les calculs de M. [W] [H], - confirmer le jugement rendu le 13 septembre 2017 par le conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a : - dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat travail de Monsieur [H] [W] est intervenue aux torts de la SAS GV BY MY CAR [Localité 3] et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamné la société GV BY MY CAR [Localité 3] à verser à M. [W] [H] à titre de rappel de salaire sur partie variable de rémunération « pay plan » et prime de gestion : - la somme totale de 19 148,02 euros bruts au titre de l'année 2008 (mars 2008 à décembre 2008) conformément au décompte détaillée produit aux débats par M. [W] [H], outre 1 914,80 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - la somme totale de 33 687,82 euros bruts au titre de l'année 2009 (janvier 2009 à décembre 2009) conformément au décompte détaillée produit par M. [W] [H], outre 3 368,78 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - la somme totale de 32 775,20 euros bruts au titre de l'année 2010 conformément au décompte détaillée produit par M. [W] [H], outre 3 277,52 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - la somme totale de 32 234,46 euros bruts au titre de l'année 2011 conformément au décompte détaillée produit par M. [W] [H], outre 3 223,44 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - la somme totale de 7 010,10 euros bruts au titre de l'année 2012 (janvier à juillet 2012) conformément au décompte détaillée produit par M. [W] [H], outre 701 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - condamné la même à lui verser la somme de : - 65 000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 28 465,25 euros bruts au titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 2796,05 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 13 125,81 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS GVA bymycar [Localité 3] à délivrer à M. [W] [H] un bulletin récapitulatif de salaires afférents au préavis, à l'indemnité légale de licenciement, aux rappels de salaires, le certificat de travail, l'attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent jugement, sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document à compter du 30ème jour suivant le prononcé de la présente décision et jusqu'à la délivrance de la totalité des documents, en se réservant le pouvoir de liquider ladite astreinte sur demande chiffrée de M. [W] [H], - ordonné le remboursement par la SAS GVA bymycar [Localité 3] des allocations chômages qui seront servies à M. [W] [H] dans la limite de six mois de salaire, - débouté la SAS GVA bymycar [Localité 3] de l'ensemble de ses demandes, - mis les dépens de l'instance ainsi que les éventuels frais d'exécution à la charge de la SAS GVA bymycar [Localité 3] y compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée et le remboursement des timbres fiscaux représentant un montant de 35 euros, - déclarer les condamnations précitées opposables à la société SAS GVA bymycar [Localité 3], - le réformer pour le surplus et y ajoutant, - dire et juger bien fondé l'appel incident de M. [W] [H], - condamner la SAS GVA bymycar [Localité 3] à verser la somme de : - 20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral distinct lié à l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur et atteinte au principe d'égalité de traitement (« à travail égal, salaire égal »), - 1 136,86 euros bruts à titre de rappel de salaire sur congés payés au titre du complément de partie variable de rémunération déjà réglée par la société au titre de l'année 2012, - 6 010,08 euros bruts à titre de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de congés payés (juillet 2008), Mais également, - dire et juger que les intérêts de droit donner lieu à capitalisation et fixer le point de départ des intérêts pour l'ensemble des condamnations à compter de la saisine du conseil de prud'hommes à compter du 22 mai 2013, - ordonner à la SAS GVA bymycar [Localité 3] la remise, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, étant demandé à la cour de se réserver la faculté de liquider l'astreinte en cas de besoin : du certificat de travail, d'un bulletin de paie récapitulatif précisant la nature et la périodicité des rappels de salaire effectués et d'une attestation Pôle emploi régularisée conformes à l'arrêt à intervenir, - ordonner sous la même astreinte à la société de justifier de la régularisation de la situation de M. [W] [H] auprès des différents organismes au bénéfice desquels ont été opérés les prélèvements de cotisations sur ses bulletins de paie, - débouter la SAS GVA bymycar [Localité 3] de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraire en ce qu'elles sont irrecevables et/ou infondées, - condamner la SAS GVA bymycar [Localité 3] aux entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à M. [W] [H] la somme de 6000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel en sus de ceux déjà alloués par les premiers juges au titre de la première instance, - condamner la SAS GVA bymycar [Localité 3] à la prise en charge intégrale des frais d'expertise (article 695 du code de procédure civile). M. [W] [H] fait valoir que : - sur le rapport d'expertise - l'expert n'a pas examiné ni sollicité plusieurs éléments objectifs pourtant requis à l'exercice de sa mission : - défaut de demande des préconisations constructeurs - défaut de demande de l'édition de l'analyse de performance de M. [H] du/des logiciels CARBASE pour les années concernées par l'expertise - défaut de demande des feuilles de gestion, bons de commande - défaut de demande d'éléments justifiant de la transmission des pay plans en début de période et de justificatif de l'applicabilité des pay plans à la relation contractuelle - défaut de demande d'éléments justifiant de la transmission des objectifs en début de période - les éléments retenus par l'expert ne présentent aucune garantie d'intégrité ou d'objectivité et le rapport comporte par ailleurs des contradictions ou insuffisances manifestes : - l'expert n'a pas demandé d'explication sur les doubles bulletins de paie établis par la société pour la même période et a indiqué à tort que les bulletins de paie correspondraient aux feuilles de rémunération établies par la société post rupture du contrat - les pay plans retenus par l'expert dans son rapport définitif ne présentent aucune objectivité, ni la moindre fiabilité et n'ont aucune date certaine - l'expert a uniquement retenu dans son rapport les feuilles de rémunérations établies par la société suite à l'ordonnance de référé, lesquelles ne présentent aucune objectivité ni fiabilité - l'expert ne répond pas dans son rapport définitif à son dire n°4, comme il ne l'avait au demeurant également pas fait s'agissant des dires n°1,2 et 3, contrairement à ce qu'il a écrit dans son rapport définitif, - alors que l'expert devait se prononcer sur la période allant de mars 2008 à juillet 2012, il a extrait une période de 6 mois allant de janvier à juin 2011 pour uniquement comparer les demandes des parties au titre de cette période, - sur les demandes relatives aux rappels de salaire sur partie variable de la rémunération - l'ensemble des éléments communiqués par la société GVA bymycar [Localité 3] comportent des incohérences significatives, - les feuilles de rémunération établies par la société post rupture du contrat de travail et post ordonnance de référé ne correspondent ni aux feuilles de rémunération remises en cours d'exécution du contrat, ni aux bulletins de salaire réglés au salarié en cours d'exécution du contrat, - la société ne s'explique pas sur les doubles bulletins établis par ses soins pour une même période, - les feuilles de rémunération établies par la société post rupture du contrat et post ordonnance de référé font état de façon inédite de critères pondérateurs non justifiés, - le rapport produit par la société comporte plusieurs éléments troublants voir anormaux et se fonde sur des bases primables abusivement minorées, - les éléments produits par l'employeur pour contester les calculs qu'il présente à l'appui de ses demandes de rappel de salaire sont manifestement dénués de toute fiabilité, - ni l'expert mandaté par la cour, ni l'expert mandaté par la société, ni la société elle-même ne s'expliquent sur les amputations affectant sa rémunération variable partiellement réglée en 2012 et qui correspondent à des ventes réalisées avant sa prise d'acte, pourtant justifiées par des documents ayant date certaine produits aux débats, - même en l'absence de rapport d'expertise conforme à la mission confiée, la cour est en mesure de statuer sur la demande de complément de rémunération, - c'est l'employeur qui doit prouver le paiement du salaire, - la société a versé en cours d'instance des pay plans qui ne comportent aucune date certaine et dont rien ne prouve qu'ils étaient ceux applicables durant l'exécution du contrat, - l'expert mandaté par la cour, expert-comptable de métier, a lui-même souligné le caractère incompréhensible des pay plans communiqués par la société, - il démontre que les objectifs n'étaient pas fixés annuellement comme prévu au contrat mais également qu'ils étaient unilatéralement modifiés au moment du versement du salaire dans un sens défavorable au salarié, - chaque année le concédant groupe Volkswagen fixe à la concession un objectif de vente, - l'employeur ne communique pas lesdits objectifs et préconisations fixés par le concédant et la répartition opérée parmi l'équipe de vente, - il produit en l'espèce un décompte détaillé de ses demandes de rappel de salaire sur partie variable de la rémunération, ayant comme base de référence les feuilles de rémunérations remises en cours d'exécution du contrat, intégrant les quelques correctifs des montants de chiffre d'affaires / marge résultant des pièces communiquées par la société suite à l'ordonnance de référé, ainsi que les taux prévus par les pay plans communiqués par la société ou sur la base des taux appliqués à la relation contractuelle par le passé, - sur la demande de rappel de salaire sur congés payés au titre du complément de partie variable de rémunération déjà réglée par la société au titre de l'année 2012 - les commissions liées à l'activité personnelle du salarié doivent être prises en compte dans l'assiette de l'indemnité de congés payés de 10 %, - postérieurement à la fin du contrat de travail intervenu le 31 janvier 2012, l'employeur lui a réglé certaines sommes, lesquelles n'ont pas été prises en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés, - sur la demande de rappel de salaire sur indemnité compensatrice de congés payés (juillet 2008) - durant le mois de juillet 2008, lors de la mise en place du système de décalage de paie, il a été privé des 4 semaines de son congé principal annuel, lesquelles lui étaient rémunérées bien que non prises en pratique, - l'indemnité compensatrice de congés payés a été abusivement réglée au lieu et place du salaire qu'il aurait dû percevoir sur la période considérée, - c'est à l'employeur de prouver qu'il a mis en mesure le salarié de prendre ses congés et les congés payés doivent être pris et non réglés sauf hypothèse de rupture du contrat de travail, - sur l'égalité de traitement - il s'est vu opposer, sans justifications objectives, pertinentes et vérifiables, des objectifs supérieurs aux autres membres de l'équipe de ventes, - le débat porte sur la partie variable de la rémunération conditionnée par l'atteinte d'objectif et non sur la rémunération finale, - sur la prise d'acte - les modalités de détermination et de calcul de la partie variable n'ont jamais été claires durant l'exécution du contrat de travail, - les bulletins de paie remis mensuellement au salarié étaient non seulement non conformes à la réalité de la prestation de travail fournie mais aussi sans rapport avec les feuilles de rémunération remises en cours d'exécution du contrat, - il a été démontré que les objectifs variaient d'un mois à l'autre en violation des dispositions contractuelles et que les objectifs assignés n'étaient même pas ceux retenus au moment de l'élaboration de la rémunération, - les différentes positions de la société contradictoires et incompatibles les unes avec les autres précédemment démontrées sont également édifiantes de la particulière mauvaise foi de l'employeur, - l'expert judiciaire, qui a la qualification d'expert-comptable, relève dans son rapport définitif à plusieurs reprises que les clauses ne sont pas rédigées de façon simple et même que certaines parties du pay plan sont incompréhensibles par une personne non initiée, - sa rémunération a toujours été arbitrairement réduite tout au long de la relation contractuelle et plafonnée de 2008 à 2010, des éléments essentiels de son contrat de travail ont par ailleurs été modifiés unilatéralement par l'employeur, - il s'est vu opposer une différence de traitement et assigné des objectifs très supérieurs à ceux préconisés par le constructeur en cours d'exécution du contrat, situation impactant également directement sa rémunération, - il a été abusivement sanctionné après avoir demandé une régularisation de sa situation, - il n'a jamais bénéficié du moindre entretien professionnel ou information sur les possibilités de formation aux fins d'évolution, - il s'est vu opposer un refus de promotion pour le moins injustifié et arbitraire, - la cour dans son arrêt du 19 janvier 2021 n'a pas dénié le manquement de l'employeur en matière de droit au repos annuel et violation des durées maximales de travail et temps de pause, - il a vainement sollicité avant sa prise d'acte une régularisation de sa situation. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par avis de fixation en date du 16 septembre 2022, l'examen de l'affaire a été fixé à l'audience du 8 décembre 2022. MOTIFS Sur la demande d'annulation du rapport d'expertise En vertu des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile, le technicien doit donner son avis sur les points pour l'examen duquel il a été commis. Il ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties. Il ne doit jamais porter d'appréciation juridique. Aucune disposition ne sanctionne toutefois par la nullité les obligations imposées par ce texte. L'expert judiciaire désigné par la cour avait reçu pour mission de : - se faire communiquer par les parties toutes les pièces objectives utiles à la solution du litige et notamment par l'employeur celles concernant les modalités de paiement de la part variable de la rémunération du salarié, - recevoir contradictoirement les observations des parties sur les pièces ainsi communiquées, - fournir tous éléments objectifs permettant à la juridiction de dire si le salarié a été rempli de ses droits au titre de la partie variable de sa rémunération pour la periode de mars 2008 à juillet 2012, ou s'il a beneficié, le cas écheant, d'un trop perçu, - chiffrer, si besoin est, les sommes dues de part et d'autre. Il n'est pas contestable que l'expert n'a pas respecté les termes de sa mission et a limité ses recherches sur la période de 6 mois allant de janvier à juin 2011, alors qu'il devait se prononcer sur la période allant de mars 2008 à juillet 2012, pour chiffrer les sommes éventuellement dues de part et d'autre. L'expert justifie son positionnement par la complexité du dossier, sans pour autant argumenter sur la validité de la méthode ainsi utilisée et l'éventuelle marge d'erreur sur les résultats obtenus à ce titre, alors qu'il avait établi un tableau récapitulant les écarts de rémunérations variables de 2008 à 2012, sur la base des éléments fournis respectivement par les parties. Il écrit encore dans son rapport que certaines partie du pay plan sont incompréhensibles pour une personne non initiée, ajoutant ainsi à la complexité du dossier, ce qui avait d'ailleurs conduit la cour à ordonner une expertise afin de vérifier si M. [H] avait été rempli de ses droits sur la partie variable de sa rémunération. Le salarié conteste ainsi la méthode utilisée par l'expert et produit ses propres décomptes, lesquels n'ont pas été jugés suffisants par la cour dans son arrêt du 19 janvier 2021. Ce faisant, et sans qu'il y ait lieu de prononcer la nullité du rapport d'expertise, il convient de renvoyer le dossier à M. [J] afin que ce dernier complète son rapport en tenant compte de la période de mars 2008 à juillet 2012 telle que prévue dans la mission figurant dans l'arrêt du 19 janvier 2021. Ce complément d'expertise est ordonné aux frais avancés de l'employeur à qui incombe la charge de la preuve de s'être libéré de l'obligation de payer la rémunération à laquelle peut prétendre le salarié en application des dispositions du contrat de travail. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt réputé contradictoire, avant dire droit, rendu publiquement en dernier ressort Ordonne à l'expert [E] [B] [J] de compléter son rapport en date du 24 juin 2022, en tenant compte de la mission qui lui a été attribuée par arrêt du 19 janvier 2021, et de procéder ainsi à ses investigations pour la période de mars 2008 à juillet 2012, le surplus de sa mission étant maintenu, Dit que l'expert établira un pré-rapport qui sera communiqué aux parties lesquelles disposeront d'un délai qui ne sera pas inférieur à un mois pour présenter leurs éventuelles observations auxquelles l'expert répondra dans son rapport définitif. Dit que l'expert devra de ses constatations et conclusions établir un rapport qu'il adressera au greffe social de la cour dans les 4 mois de sa saisine par le greffe, saisine correspondant à l'avis de consignation. Ordonne la consignation par la SAS GVA BYMYCAR Vaucluse de la somme de 1000 euros auprès du régisseur de la cour en lui rappelant les références RG du dossier, et ce dans les 30 jours de la notification du présent arrêt, à valoir sur la rémunération de l'expert. Désigne le Président de cette Chambre ou le cas échéant l'un ou l'autre conseiller la composant pour suivre les opérations d'expertise et le cas échéant procéder au remplacement de l'expert sur simple requête. Réserve l'application de l'article 700 et des dépens, Dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, ordonne le retrait du rôle, Dit que l'affaire sera rappelée à la première audience utile à l'initiative de la partie la plus diligente. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,