Cour d'appel, 15 septembre 2022. 22/00513

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 58E 14e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° RG 22/00513 - N° Portalis DBV3-V-B7G-U67H AFFAIRE : Société AQUARIUM LA ROCHELLE C/ S.A. ALLIANZ IARD Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 30 Décembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N° RG : 2021R01231 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 15.09.2022 à : Me Franck LAFON, avocat au barreau de VERSAILLES Me Christophe DEBRAY, avocat au barreau de VERSAILLES RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Société AQUARIUM LA ROCHELLE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Adresse 5] [Localité 1] Représentant : Me Franck LAFON, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 - N° du dossier 20220032 Assistée de Me Anis SABRI-LEBARON, avocat plaidant au barreau de Paris APPELANTE **************** S.A. ALLIANZ IARD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] Représentant : Me Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 - N° du dossier 22043 Assistée de Me Bénédicte ESQUELISSE, avocat plaidant au barreau de Paris INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Juin 2022, Madame Nicolette GUILLAUME, présidente ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Madame Nicolette GUILLAUME, Président, Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller, Madame Marina IGELMAN, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI EXPOSE DU LITIGE La SAS Aquarium de La Rochelle (l'Aquarium) exploite à La Rochelle (17000), un aquarium. Elle a souscrit auprès de la SA Allianz Iard (Allianz), une police d'assurance multirisque « Allianz Entreprise 3 », référencée sous le n°58979866, dont les dispositions particulières prévoient une extension de la garantie 'pertes d'exploitation' dans ses dispositions générales. Au titre de cette garantie, l'Aquarium a déclaré le 20 mars 2020 auprès d'Allianz le sinistre né de la perte de marge brute résultant de la fermeture administrative décidée au niveau national en mars 2020 de tous les établissements accueillant du public en raison de l'épidémie de Covid-19. Allianz a contesté l'application de cette clause de garantie 'pertes d'exploitation' dans cette situation, puis a accepté une solution négociée ayant abouti à un protocole signé le 21 juillet 2020. Le 14 août 2020, Allianz a notifié à son assuré la résiliation du contrat après sinistre, conformément aux dispositions de l'article R. 113-10 du code des assurances, à effet au 15 septembre 2020, tout en proposant un nouveau contrat. Par lettre du 27 novembre 2020 adressée à Allianz, l'Aquarium a contesté cette résiliation qu'elle a considérée comme tardive et irrégulière, puis a saisi en référé le président du tribunal de commerce de Nanterre, demandant aussi la poursuite du contrat et l'indemnisation des pertes, conséquences de la fermeture administrative ordonnée le 29 octobre 2020. Par ordonnance rendue le 7 mai 2021, le juge des référés a dit n'y avoir lieu à référé, condamnant l'Aquarium aux dépens. Saisi par l'assignation au fond délivrée le 29 juillet 2021 par l'Aquarium aux fins d'exécution du contrat n°58979866, d'indemnisation de son préjudice et de ses pertes d'exploitation, conséquence de la fermeture administrative ordonnée par le décret 2020-1310 pris le 29 octobre 2020, et reconventionnellement par Allianz sur la régularité de la résiliation du contrat pré-cité et en validation du nouveau contrat n°61408242 souscrit à effet du 15 septembre 2020, ainsi qu'à titre subsidiaire, en paiement des primes correspondant au premier contrat et pour voir juger que sa garantie n'est pas mobilisable, par jugement rendu le 16 mars 2022 le tribunal de commerce de Nanterre a : - déclaré nulle et non avenue la résiliation (du 14 août 2020) de la police d'assurance n°58979866 et dit qu'elle s'est poursuivie, inchangée, - annulé le contrat n°6140842 et débouté Allianz de ses demandes en paiement de primes, - condamné l'Aquarium à payer à Allianz la somme de 57 994,50 euros au titre de l'ancienne police, - débouté l'Aquarium du surplus de ses demandes d'indemnisation notamment de ses demandes de mobilisation de la garantie 'pertes d'exploitation', au motif que la fermeture décrétée le 29 octobre 2020 n'était pas 'un événement soudain et fortuit, survenant par hasard, de manière imprévue et brutale', le condamnant aux dépens et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Entre-temps et parallèlement, le 27 septembre 2021, Allianz a notifié à l'Aquarium en application de l'article L. 113-12 du code des assurances, la résiliation du contrat n°58979866 à son échéance, soit à effet au 1er janvier 2022. Par acte d'huissier de justice délivré le 13 décembre 2021, l'Aquarium a fait assigner en référé Allianz aux fins d'obtenir principalement de : - in limine litis, se déclarer compétent pour connaître de ses demandes à l'encontre d'Allianz, - le recevoir en toutes ses demandes ; les dire bien fondées, - juger qu'il est nécessaire de prendre des mesures conservatoires pour prévenir le dommage imminent que risque d'engendrer la mise en place de possibles futures mesures de restriction aux fins de prévenir la propagation de la 5ème vague de Covid-19, en conséquence, - prononcer la suspension, jusqu'au 1er janvier 2023, des effets de la résiliation de la police conclue entre lui et Allianz, - ordonner la poursuite de la police jusqu'au 1er janvier 2023, - condamner Allianz à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner pour le surplus Allianz aux entiers dépens. Par ordonnance contradictoire rendue le 30 décembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a : - dit la demande de l'Aquarium recevable, - rejeté la demande de l'Aquarium, - condamné l'Aquarium à payer à Allianz la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit. Par déclaration reçue au greffe le 25 janvier 2022, l'Aquarium a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition, sauf en ce qu'elle a dit sa demande recevable. Dans ses dernières conclusions déposées le 7 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Aquarium de La Rochelle demande à la cour, au visa des articles 700, 873 du code de procédure civile, de : - déclarer l'appel recevable et bien fondé ; - infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 30 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nanterre ; en conséquence, - prononcer la suspension, jusqu'au 1er janvier 2023, des effets de la résiliation de la police conclue entre lui-même et Allianz ; - ordonner la poursuite de la police jusqu'au 1er janvier 2023 ; - condamner Allianz à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner pour le surplus Allianz aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Franck Lafon, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions déposées le 1er avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Allianz demande à la cour, au visa des articles 700 et 873 du code de procédure civile, de : - déclarer l'appel mal fondé ; - confirmer l'ordonnance de référé en toutes ses dispositions ; en conséquence : - débouter l'Aquarium de ses demandes ; - condamner l'Aquarium au paiement d'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'Aquarium aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1 - Sur le dommage imminent L'Aquarium sollicite l'infirmation de l'ordonnance qui a rejeté sa demande tendant à voir constater l'existence d'un dommage imminent et ordonner la suspension des effets de la résiliation intervenue le 27 septembre 2021 à échéance et à l'initiative d'Allianz. Il entend caractériser le dommage imminent résultant de la résiliation à échéance, par la privation de toute couverture assurantielle et d'une indemnisation subséquente, en cas de nouvelle fermeture administrative, plus aucune société ne proposant de garantie 'pertes exploitation' couvrant le risque épidémique. Il prétend obtenir à titre préventif, pour assurer le maintien d'un droit acquis et ainsi prévenir la réalisation d'un dommage imminent, l'adoption de ces mesures conservatoires contraignantes à l'égard d'Allianz. Il soutient que la mobilisation de la garantie litigieuse ne fait aucun doute, dès lors que celle-ci a pour objet de couvrir le risque de propagation épidémique (« la présence de germes susceptibles de provoquer des épidémies ») dont l'intensité conduirait les « autorités administratives compétentes » à décider « la fermeture totale mais temporaire » de l'Aquarium. Il en veut notamment pour preuve l'indemnisation du premier sinistre déclaré le 16 mars 2020 après qu'un protocole d'accord a été signé. Il évoque la dégradation soudaine et fulgurante de la situation sanitaire en France et en Europe à la date à laquelle le premier juge a statué et une situation encore inquiétante à ce jour, notamment avec la propagation du variant Omicron. Allianz sollicite au contraire la confirmation de l'ordonnance, contestant l'existence d'un dommage imminent. Elle insiste sur l'évolution aléatoire de l'épidémie. Elle fait plaider le principe de la liberté contractuelle. Elle prétend que la garantie souscrite sous l'empire du contrat résilié ne serait pas mobilisable dans l'hypothèse suggérée par la partie adverse, d'une fermeture qui résulterait de nouvelles mesures prises par les pouvoirs publics pour lutter contre l'épidémie du Covid-19. Elle prétend que l'activité commerciale de l'Aquarium n'est pas compromise par la résiliation à échéance, seule litigieuse, qui est intervenue le 27 septembre 2021. Sur ce, La garantie litigieuse 'pertes d'exploitation' du contrat souscrit auprès d'Allianz 'est étendue à la perte de marge brute résultant de la fermeture totale, mais temporaire, de l'établissement assuré, par suite d'une décision des autorités administratives compétentes, prise en raison de la présence de germes susceptibles d'entraîner des épidémies.' Selon l'alinéa 1er de l'article 873 du code de procédure civile :'le président peut dans les mêmes limites (de la compétence du tribunal de commerce), et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.' Au sens de l'article précité, le dommage imminent dont la preuve de l'existence incombe à celui qui l'invoque, s'entend du "dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer". Il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué, et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage ou d'un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, un dommage purement éventuel ne pouvant être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés. La constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets. Il est constant dans les écritures des parties que plus aucune assurance ne commercialise à ce jour de garantie 'pertes d'exploitation' couvrant le risque épidémique. Il sera donc retenu que la mesure demandée n'aura pour effet que de retarder les conséquences de la résiliation intervenue le 27 septembre 2021, pas d'en éviter les effets à terme. N'est pas critiquée la résiliation à échéance, seules ses conséquences étant susceptibles selon l'appelant, de caractériser le dommage imminent qui justifierait que soit ordonnée la poursuite du contrat régulièrement résilié. À cet égard, la cour observe que seul un dommage imminent suffisamment grave peut entraîner une telle dérogation au principe premier de la liberté contractuelle. Or dans le cas d'espèce, il convient de constater que l'Aquarium ne démontre pas que la résiliation met en péril la pérennité de son activité qu'elle l'empêcherait de poursuivre ; seul en effet est invoqué un risque moindre, à savoir l'impossibilité de souscrire une police équivalente et d'obtenir une indemnisation subséquente. Par ailleurs, encore faudrait-il que la mobilisation de la garantie soit certaine sous l'empire de la police dont il est demandé la prolongation des effets. Tel n'est cependant pas le cas au regard du jugement rendu le 16 mars 2022 qui a débouté l'Aquarium du surplus de ses demandes d'indemnisation, notamment de ses demandes de mobilisation de la garantie 'pertes d'exploitation', au motif que la fermeture décrétée le 29 octobre 2020 n'était pas 'un événement soudain et fortuit, survenant par hasard, de manière imprévue et brutale'. En conséquence, même dans cette hypothèse, le lien de causalité entre la résiliation à échéance et le dommage allégué n'apparaît qu'hypothétique. En outre, même à la date à laquelle le juge initialement saisi a statué, le risque épidémique tel qu'il est décrit ne rendait pas une nouvelle fermeture administrative inéluctable, le fait qu'il se soit éloigné rend depuis, la mise en péril des intérêts financiers de l'Aquarium résultant du défaut d'assurance encore davantage incertaine. Dans ces conditions, sans même qu'il soit nécessaire d'apprécier le risque sanitaire et celui d'une nouvelle fermeture administrative, le dommage imminent selon la définition rappelée ci-dessus ne peut donc être retenu avec l'évidence requise, y compris pour la date à laquelle le premier juge a statué, et aucune mesure conservatoire ou réparatoire ne sera ordonnée ; l'ordonnance dont appel sera confirmée. 2 - Sur les demandes accessoires L'ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Partie perdante, la société Aquarium de La Rochelle ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Il devra aussi supporter les dépens d'appel. Il est en outre inéquitable de laisser à Allianz la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. L'appelant sera en conséquence condamné à lui verser la somme de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme l'ordonnance rendue le 30 décembre 2021, Y ajoutant, Condamne la société Aquarium de La Rochelle à payer à la société Allianz Iard la somme de 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Rejette toute autre demande, Dit que la société Aquarium de La Rochelle supportera la charge des dépens d'appel. Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier,Le président,