Cour d'appel, 15 juin 2022. 19/04300

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 19/04300 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MN3K Société ADIATE SUD EST C/ [U] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON CEDEX du 28 Mai 2019 RG : 16/02180 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 15 JUIN 2022 APPELANTE : Société ADIATE SUD EST [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Héloïse AYRAULT de la SELARL ESEÏS Avocats, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Faïssel BEN OSMANE, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : [V] [U] né le 08 janvier 1954 en ALGERIE [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Mickaël PHILIPONA, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Avril 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Nathalie ROCCI, Conseiller Françoise CARRIER, Magistrat honoraire Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 15 Juin 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie ROCCI, Conseiller, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES [V] [U] a été embauché à compter du 14 mars 2011 par la SAS ADIATE en qualité de « conducteur en période scolaire » à temps partiel, coefficient 137 V, groupe 7, suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée du même jour soumis à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaire du transport (IDCC 16). Le contrat de travail de [V] [U] a par la suite été poursuivi, à compter de 2014, par la SAS ADIATE SUD EST. [V] [U] a été nommé aux fonctions de chauffeur, qualification professionnelle ouvrier, groupe 3, coefficient 115V, et la durée contractuelle de travail portée à hauteur d'un temps plein, par avenant au contrat de travail régularisé le 1 septembre 2014. [V] [U] a dû bénéficier d'un arrêt de travail du 23 mai au 30 octobre 2015. Au cours de cet période, [V] [U] a été promu aux fonctions de conducteur-accompagnateur chauffeur en période scolaire, statut ouvrier, groupe 3, coefficient 137V, par nouvel avenant au contrat de travail du 1er septembre 2015. Saisi le 9 juin 2016 par le salarié, le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Lyon statuant en formation de départage, par ordonnance du 17 novembre 2016, a : CONDAMNÉ la SASU ADIATE SUD EST à payer à titre provisionnel à [V] [U] la somme de 959,85 euros à titre de rappel de salaires pour non-respect des minimas conventionnels pour la période du 14 mars 2011 au 9 juin 2016 ; CONDAMNÉ la SASU ADIATE SUD EST à payer à titre provisionnel à [V] [U] la somme de 9 035,13 euros bruts au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein ; DIT que l'ensemble des condamnations seront payées dans la limite du plafond légal de six mois prévu par l'article R. 1454-14 du code du travail, soit la somme de 9 035,13 euros bruts ; RENVOYÉ l'affaire à l'audience de jugement. Le 13 juin 2016, [V] [U] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et, au dernier état de ses demandes, d'une demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein, de demandes de rappels de salaires au titre de la requalification en temps plein, au titre du non-respect des minimas conventionnels et au titre du treizième mois, ainsi que de demandes indemnitaires au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par correspondance du 25 septembre 2016, la SAS ADIATE SUD EST a convoqué [V] [U] à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 6 octobre suivant, et l'a mis à pied à titre conservatoire. La SAS ADIATE SUD EST a procédé au licenciement de [V] [U] pour faute grave par correspondance du 11 octobre 2016. Par jugement en date du 28 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon ' section commerce, statuant en formation de départage, a : REQUALIFIÉ le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en temps complet ; DIT que le licenciement dont [V] [U] a fait l'objet de la part de la société ADIATE SUD EST était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; CONDAMNÉ en conséquence la société ADIATE SUD EST à verser à [V] [U] les sommes de : * avec intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2016, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, - 7 599,29 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2011, - 12 725,50 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2012, - 12 095,34 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2013, - 650,89 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2014, - 2 385,22 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2015, - 8 313,61 euros bruts de rappels de salaire au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein pour l'année 2016 (période de mise à pied comprise), - 3 673,06 euros bruts de rappels de salaires au titre du 13ème mois pour la période de juin 2011, outre 367,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 316,89 euros à titre de rappel de salaire pour majoration ancienneté, outre 31,69 euros au titre des congés payés afférents, - 1 102,28 euros bruts de rappels de salaires au titre du minimum conventionnel, outre 110,23 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 3 071,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 307,19 euros au titre des congés payés afférents, - 1 689,57 euros à titre d'indemnité de licenciement, * et, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, - 9 215,82 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 600 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; FIXÉ le salaire de référence à la somme de 1 535,97 euros ; ORDONNÉ le remboursement par la société ADIATE SUD EST aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à [Z] [U] du jour de son licenciement au jour du jugement, à concurrence de un mois dans les conditions prévues à l'article L.1235-4 code du travail ; DIT que le secrétariat-greffe en application de l'article R.1235-2 du code du travail adressera à la Direction générale de Rhône Emploi une copie certifiée conforme de jugement en précisant si celui-ci a fait ou non l'objet d'un appel ; DIT que la société ADIATE SUD EST devra transmettre à [V] [U] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et l'attestation Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ; DÉBOUTÉ les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNÉ la société ADIATE SUD EST à verser à [V] [U] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTÉ la société ADIATE SUD EST de sa demande au titre de l''article 700 du code de procédure ; ORDONNÉ l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile ; CONDAMNÉ la société aux dépens. La SAS ADIATE SUD EST a interjeté appel de cette décision le 20 juin 2019. Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 septembre 2019 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS ADIATE SUD EST sollicite de la cour de : DIRE ET JUGER que les demandes de Monsieur [U] sont infondées ; DIRE ET JUGER que la demande en requalification du contrat de travail en temps plein de Monsieur [U] est infondée ; DIRE ET JUGER le licenciement pour faute grave justifiée en fait et droit ; INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Lyon en date du 28 mai 2019 ; DÉBOUTER Monsieur [U] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; CONDAMNER Monsieur [U] au remboursement des sommes provisionnelles versées déductions faites des sommes au titre du rappel sur taux horaire ; CONDAMNER Monsieur [U] au paiement de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître LAFFLY, Avocat, sur son affirmation de droit. Par conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 10 décembre 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, [V] [U] sollicite de la cour de : CONFIRMER le jugement du 28 mai 2019 du conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il a : - Dit et jugé que son contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein ; - En conséquence, condamné la société ASE à lui payer les sommes de : * 7 599,29 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2011, * 12 725,50 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2012, * 12 095,34 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2013, * 2 385,22 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2015, * 8 313,61 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2016, * 3 673,06 euros bruts de rappels de salaires au titre du 13ème mois, outre 367,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 316,89 euros à titre de rappel de salaire pour majoration ancienneté, outre 31,69 euros au titre des congés payés afférents ; - Dit et jugé que la société ASE n'a pas respecté les minima conventionnels ; - En conséquence, condamné la société ASE à lui payer les sommes de : * 1 102,28 euros bruts à titre de rappel de salaires sur minima conventionnel, * 110,23 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - Dit et jugé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - En conséquence, condamné la société ASE à lui payer les sommes de : * 1 689,57 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, * 3 071,94 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 307,19 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - Dit et jugé que la société ASE a commis des manquements nombreux et répétés à ses obligations contractuelles élémentaires, caractérisant une exécution gravement déloyale du contrat de travail ; - Dit que la société ASE devra lui transmettre dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ; - Condamné la société ASE à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Y ajoutant, CONDAMNER la société ASE à lui payer les sommes de : * 6 568,40 euros bruts, à titre de rappels de salaire pour l'année 2014, * 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 18 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; DIRE ET JUGER que son licenciement est intervenu dans des conditions particulièrement brutales et vexatoires ; En conséquence, CONDAMNER la société ASE à lui payer la somme de 2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts ; En tout état de cause, FIXER la moyenne des trois derniers mois de salaire à 1 535,97 euros bruts ; ORDONNER la remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; CONDAMNER la société ASE à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 24 février 2022, et l'affaire fixée pour être plaidée à l'audience du 5 avril suivant. SUR CE : - Sur la requalification du contrat de travail en temps plein : La SAS ADIATE SUD EST soutient en substance, à l'appui de sa demande, que : - le salarié ne remplit pas les conditions conventionnellement prévues, plus particulièrement au sein de l'accord sur la réduction du temps de travail du 18 avril 2002, pour prétendre à la requalification de son contrat de travail, à savoir que la durée du travail atteigne 90% de la durée d'un temps plein, soit 1 630 heures pour une année civile ou 1134 heures pour une année scolaire ; - le salarié ne se tenait pas à la disposition permanente de la société et disposait d'une durée du travail stable et régulière, ce dernier ayant connaissance de ses horaires et rythmes de travail, la répartition du travail étant prévue dans une annexe horaire à son contrat ; - son activité intrinsèque implique que tous les contrats des chauffeurs scolaires soient à temps partiels et régis par des dispositions conventionnelles spécifiques ; - contrairement à l'affirmation du salarié selon laquelle son contrat de travail ne prévoit aucune durée de travail, son article 6 prévoit une durée minimale de travail de 550 heures pour 180 jours de travail ; - en vertu de l'article 5.5 de l'accord du 24 septembre 2004 relatif aux conducteurs en périodes scolaires, l'exécution du contrat de travail est par nature suspendue en dehors des périodes d'activités scolaires et, en application de l'article 5 du contrat de travail du salarié, « aucun salaire ne lui sera versé pendant les périodes d'inactivité, soit sur les périodes de congé scolaire », de sorte que cela justifie que la durée du travail de ce dernier varie de façon constante chaque mois ; - [V] [U] a travaillé à temps plein pendant l'année scolaire 2014/2015, suite à l'obtention par la société d'un nouveau marché, selon avenant au contrat de travail que l'intéressé n'a pas signé mais dont il a exécuté les stipulations, avant de revenir à une durée mensuelle de travail de 92h45 pour l'année scolaire 2015/2016 ; le salarié ne peut ainsi se prévaloir de sa propre turpitude de ne pas avoir régularisé les avenants au contrat de travail qu'il a exécuté, pour solliciter la requalification de la relation de travail ; - en tout état de cause, la demande de requalification est frappée par la prescription triennale, de sorte que le rappel de salaire ne pourrait qu'être limité à une période débutant en juin 2013 et non juin 2011 ; - [V] [U], qui n'était pas embauché à temps plein, ne peut prétendre à un rappel de prime de 13ème mois ou de prime d'ancienneté. [V] [U] fait notamment valoir, en réponse, que : - la répartition de sa durée du travail au cours de l'année n'est précisée ni dans son contrat de travail, ni dans aucun document d'information qui lui aurait été remis, d'une part, l'avenant régularisé au titre de l'année 2013/2014 ne précise qu'une durée hebdomadaire de travail sans mention des horaires de travail, jours ou périodes travaillées dans l'année, d'autre part, et la société a tenté de lui faire régulariser un contrat antidaté du 14 mars 2011 prévoyant une durée du travail de 15 heures hebdomadaires et produit désormais deux avenants pour les années 2014/2015 et 2015/2016 qui n'ont jamais été signés par aucune des parties, enfin ; - la société ne peut renverser la présomption de contrat de travail à temps plein, alors que les heures mentionnées dans les bulletins de paie qu'elle a elle-même établis ne reflètent pas la durée réellement travaillée ; - en sa qualité de chauffeur « VIP » (véhicule de classe supérieure), il était tenu de rester à disposition permanente de son employeur pour effectuer des transports de personnes à tout moment, même les week-ends, les nuits et pendant ses congés, et il ne disposait d'aucune visibilité sur ses horaires et périodes de travail ; - son action n'est pas prescrite, les dispositions légales relatives à la prescription triennale n'étant applicables qu'à compter du 17 juin 2016 ; - le moyen selon lequel il ne prouve pas avoir effectué 1134 heures au cours de l'année scolaire est inopérant dès lors que sa demande de requalification en temps plein est fondée sur les règles légales de droit commun et non en application des dispositions conventionnelles ; - concernant la demande de rappel de salaire afférente, et pour les mois de février à août 2014, l'avenant à son contrat de travail pour cette période ne précise ni ses horaires, ni la répartition des périodes travaillées et non travaillées au cours de l'année, et n'a quoi qu'il en soit jamais été respecté dans les faits, le soumettant à des volumes horaires extrêmement variables ; - la requalification de son contrat de travail à temps plein entraîne une revalorisation de sa rémunération mensuelle servant de base de calcul au treizième mois et à la prime d'ancienneté prévus par la convention collective. * * * * * Il convient de rappeler, comme justement relevé par les premiers juges, que la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription de l'article L. 3245-1 du code du travail. Or, les dispositions de l'article 21, V, de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi prévoient expressément que les dispositions ramenant de cinq à trois années le délai de prescription applicable aux demandes de rappel de salaire aux termes de l'article L. 3245-1, trouvent à s'appliquer aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans toutefois que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il s'ensuit que la SAS ADIATE SUD ne peut valablement soutenir que les demandes de rappel de salaires formées par [V] [U] au titre de la requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein pour la période de juin 2013 à octobre 2016 aurait été atteinte par la prescription à la date à laquelle il en a saisi le conseil de prud'hommes, le 13 juin 2016. Il ressort de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit, qui mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Or, il apparaît en l'espèce que [V] [U] a été embauché par la SAS ADIATE selon contrat de travail écrit du 14 mars 2011 qui prévoyait notamment (« Article 3 : Durée annuelle de Travail ») que : « Mr [U] [B] [V] est engagé dans le cadre d'un poste de conducteur en période scolaire conformément aux dispositions de la Convention Collective des Transports Routiers (article 25 de l'accord ARTT du 18.04.2002), et celles de la législation en vigueur. La Durée annuelle de travail ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail en fonction des jours d'ouverture des établissements scolaires. La durée de travail ainsi que la répartition hebdomadaire des heures de travail seront précisées dans une annexe horaire jointe au contrat de travail pour chaque année de référence. La modification de cette annexe ne constitue pas une modification du contrat de travail de Mr [U] [B] [V]. Il est expressément convenu que cette répartition pourra être modifiée en cas de : - surcroît d'activité, - de transport urgent, - d'absence d'un ou de plusieurs salariés, - de réorganisation des horaires collectifs de l'entreprise. Ces modifications pourront conduire à une répartition de l'horaire sur tous les jours ouvrables du mois et toutes les plages horaires, sans restrictions. Compte-tenu des engagements professionnels de Mr [U] [B] [V] il est expressément convenu que les horaires notifiés ne pourront concerner les congés scolaires ». Pourtant, ainsi que justement relevé là-encore par les premiers juges, les parties ne versent pas aux débats l'« annexe horaire » évoquée dans les termes ci-dessus repris au contrat de travail ainsi conclu, ni d'ailleurs aucun écrit susceptible de venir préciser, pour la période considérée, au-delà de la référence à une durée minimale garantie de 550 heures par an, la durée du travail précisément convenue entre les parties et sa répartition. L'absence de tout écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition doit ainsi faire présumer que l'emploi de [V] [U], à compter de son embauche le 14 mars 2011, était en réalité à temps complet. Pourtant, la SAS ADIATE SUD EST, qui conteste cette présomption, est totalement défaillante dans l'administration de la preuve, qui lui incombait, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'une part, et de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, d'autre part. Et, s'il apparaît que le salarié a paraphé le 22 janvier 2014 une « ANNEXE N°1 AU CONTRAT DE TRAVAIL CONDUCTEUR EN PERIODE SCOLAIRE DE Monsieur [U] [B] ANNEE SCOLAIRE 2013-2014 » prévoyant notamment une durée hebdomadaire de travail fixée à 18 heures, réparties à hauteur de 3 heures de travail les lundis, mardis et mercredis, et 4,5 heures les jeudis et vendredis, l'examen des bulletins de paie délivrés au salarié par la SAS ADIATE SUD-EST révèle qu'en réalité : - sans justifier des modalités selon lesquelles il aurait porté à la connaissance de son salarié les fluctuations du nombre d'heures travaillées et de répartition des heures de travail dans la semaine ou le mois, l'employeur a systématiquement fait varier la durée du travail de son salarié entre 39,92 (en mars 2014) et 145,13 heures par mois (juin 2014) ; - et, conformément d'ailleurs aux termes de l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2014 qu'elle aurait soumis à son salarié sans pour autant avoir été régularisé par ce dernier, la durée du travail de [V] [U] a été portée par l'employeur à hauteur de la durée légale de référence pour les salariés à temps plein au cours des mois de septembre 2014 à octobre 2015 (à l'exception du mois de juin 2015). Il doit enfin être constaté que, par avenant régularisé le 1er septembre 2015, les parties aux contrats de travail avaient finalement convenu de fixer à compter de cette date la durée hebdomadaire de travail de [V] [U] à hauteur de « 21,5h soit 92,45 heures par mois » réparties selon des horaires de travail variables devant donner lieu à la remise au salarié d'« un planning de travail susceptible d'être modifié selon les dispositions conventionnelles ». L'article 6 bis « Horaires de travail et Planning » de l'avenant ainsi conclu précisait même à cet égard que : « Eu égard aux aléas de l'activité de transport à la demande et à la réactivité extrême qu'elle implique, les horaires de travail du salarié seront définis hebdomadairement. (') Le planning général pourra être modifié jusqu'à la veille de la prise de service à 23h59 ». Mais, là-encore, la SAS ADIATE SUD-EST ne justifiant ni de la réalité ni des modalités de la communication au salarié des horaires de travail qui lui étaient assignés au cours de cette période, il doit être considéré que l'absence de tout écrit mentionnant la répartition de la durée du travail dont avaient convenu les parties au contrat de travail, laisse présumer que l'emploi de [V] [U] était en réalité resté à temps complet au cours de la période postérieure au 1er septembre 2015. Et la SAS ADIATE SUD-EST, qui conteste cette présomption, ne rapporte la preuve par aucune pièce probante, là-encore, que le salarié n'aurait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur au cours de cette période. Les bulletins de salaire délivrés à [V] [U] au cours de la période considérée portent d'ailleurs mention d'une durée du travail variant chaque mois entre 11 heures de travail mensuelles (juillet 2016) et 99 heures (mars 2016). Et l'intéressé établit par la production des feuilles de routes remises à son employeur pour les mois d'août 2014 à mars 2016 que, contrairement à ce que soutient la SAS ADIATE SUD EST, il a régulièrement été amené à exécuter sa prestation de travail au cours des périodes de congés scolaires. Au regard de l'ensemble des énonciations qui précèdent, le contrat de travail qui liait [V] [U] à la SAS ADIATE puis à la SAS ADIATE SUD EST doit nécessairement être requalifié en contrat de travail à temps plein, de sorte que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a condamné de façon afférente l'employeur à rappel de salaires, sauf à porter à 6 568,40 euros bruts la somme due au salarié de ce chef au titre de l'année 2014, ainsi qu'à rappel de primes conventionnelles d'ancienneté et de 13ème mois. - Sur le rappel de salaire au titre des minimas conventionnels : La SAS ADIATE SUD EST fait principalement valoir au soutien de ses demandes que la demande du salarié se heurte à la prescription triennale, laquelle court à compter de la date à laquelle la créance est devenue exigible, pour les rappels de salaire antérieurs au 14 juin 2013, de sorte que le rappel de salaire dû à Monsieur [U] est limité à la somme de 897,79 euros bruts, qu'elle lui a déjà versée à titre provisionnel ensuite de la décision de référé. [V] [U] soutient en substance, en réponse, que la société a pendant plusieurs années tardé à appliquer le taux horaire brut correspondant au minimum conventionnel prévu pour la classification dont il relevait. * * * * * Ainsi que rappelé dans les énonciations qui précèdent, les dispositions de l'article 21, V, de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi prévoient expressément que les dispositions ramenant de cinq à trois années le délai de prescription applicable aux demandes de rappel de salaire trouvent à s'appliquer aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il s'ensuit que la SAS ADIATE SUD ne peut valablement soutenir que les demandes de rappel de salaires formées par [V] [U] au titre du respect des minimas conventionnels pour la période de juin 2013 à octobre 2016 aurait été atteinte par la prescription à la date à laquelle il en a saisi le conseil de prud'hommes, le 13 juin 2016. Or, ainsi qu'il le reconnaît expressément dans les écritures dont il saisit la cour, l'employeur a, au cours de la période considérée de la relation de travail, rémunéré [V] [U] à un taux horaire inférieur à la rémunération horaire minimale à laquelle il pouvait prétendre au regard de son niveau de classification. Le jugement déféré doit par conséquent être confirmé en ce qu'il a condamné la SAS ADIATE SUD EST à un rappel de salaire de 1 102,28 euros au profit de [V] [U] au titre des minimas conventionnels, outre congés payés afférents. - Sur l'exécution du contrat de travail : La SAS ADIATE SUD EST fait principalement valoir que le salarié ne rapporte ni la preuve des manquements de l'employeur qu'il dénonce, ni l'existence d'un quelconque préjudice à raison de ces manquements. [V] [U] soutient principalement, en réponse, que tout le long de la relation de travail, son employeur a commis de nombreux manquements à ses obligations contractuelles ayant gravement impacté sa vie personnelle, s'agissant plus particulièrement : - des retards systématiques dans le paiement des salaires et la délivrance des bulletins de paie ; - de la non-indemnisation des coupures entre deux vacations, ce qui compte-tenu du nombre de coupures et des amplitudes auxquelles il était soumis représente des sommes importantes sur toute sa période d'emploi ; - de la déduction irrégulière, sans son accord, de 30 minutes de travail par jour ; - du non-respect de l'ensemble des règles applicables en matière de travail à temps partiel, en particulier concernant le nombre et la durée des coupures ; - du non-respect de l'ensemble des dispositions relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires ; - du non-respect de l'ensemble des dispositions relatives à la durée maximale de travail ; - du non-paiement des majorations pour travail de nuit et pour heures complémentaires ; - du décalage systématique des augmentations des minima conventionnel ; - de l'absence de toute visite médicale en plus de 5 années de travail, alors même qu'il était âgé de 62 ans et reconnu invalide par la sécurité sociale. * * * * * Il ressort des dispositions de l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code aux termes de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. L'article L. 1222-1 du code du travail rappelle à cet égard que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Mais il convient de relever en l'espèce que, ainsi que justement constaté par les premiers juges : - les griefs tirés par le salarié, sans pour autant détailler ni préciser ses allégations, de la non indemnisation des coupures entre deux vacations et de la déduction irrégulière de 30 minutes de travail par jour, ne sont objectivés par aucune pièce probante ; - et, même à supposer établis les manquements de l'employeur dont il se prévaut de ces chefs, sans là-encore estimer devoir détailler ni préciser ses allégations, [V] [U] ne verse aux débats aucune pièce susceptible d'établir la réalité ni, a fortiori, l'ampleur du préjudice dont il sollicite réparation à raison des retards dans le paiement des salaires et la délivrance des bulletins de paie par son employeur ou du non-respect par la SAS ADIATE SUD-EST des dispositions relatives aux repos quotidiens et hebdomadaires et à la durée maximale de travail. De même, [V] [U], qui soutient que son employeur ne lui aurait pas versé les rémunérations majorées dues au titre des heures de travail de nuit et des heures complémentaires effectuées, s'abstient de détailler et de préciser ses allégations de ce chef, d'expliciter le préjudice dont il sollicite réparation et de verser aux débats les pièces susceptibles d'en établir la réalité comme l'étendue. Il ressort pour autant des énonciations qui précèdent que l'employeur a, de façon persistante, procédé à la rémunération des heures de travail effectuées par [V] [U] à un taux horaire inférieur au minima conventionnel applicable au niveau de classification qui était le sien, de sorte que la SAS ADIATE SUD EST reste à ce jour débitrice envers son salarié d'un rappel de salaires de 1 102,28 euros de ce chef, outre congés payés afférents, pour la période comprise entre juin 2011 et la rupture du contrat de travail le 11 octobre 2016. Et, alors qu'il résulte des dispositions conjuguées des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date du litige, que l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés, d'une part, et que l'article R. 4624-10 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, prévoit que l'employeur doit faire bénéficier son salarié d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, la SAS ADIATE SUD EST ne soutient et ne justifie pas qu'elle aurait fait bénéficier son salarié, alors âgé de 57 ans et affecté de façon récurrente à des heures de travail de nuit, d'un quelconque examen par les services de médecine du travail à la période de son embauche ni même, par la suite, au cours des cinq années de la relation de travail. Or, compte-tenu de la finalité dévolue à la visite médicale prévue par les dispositions précitées, et au regard notamment de leurs natures et de leur persistance dans le temps, les manquements ainsi imputables à l'employeur ont généré pour [V] [U] un préjudice qui peut être plus justement évalué à la somme de 5 000 euros, dont la SAS ADIATE SUD EST lui devra réparation. - Sur le licenciement : La SAS ADIATE SUD EST fait notamment valoir, au soutien de sa demande, que : - contrairement à ce qu'affirme le salarié, elle a bien transmis son dossier à la société entrante suite à la perte du marché, dans le respect de ses obligations conventionnelles en la matière, sans quoi cette dernière n'aurait pas pu prendre contact avec lui dès le 24 août 2016, et le salarié ne peut donc justifier son refus du transfert par sa défaillance dans la communication des informations du personnel à la société entrante ; - compte-tenu des échanges de courriers survenus avec le conseil du salarié, et notamment celui du 12 septembre 2016 faisant mention expresse de ce que ce dernier n'avait pas encore fait part de son acceptation ou de son refus, il est faux d'affirmer qu'elle était informée du refus du salarié dès le début du mois de septembre ; - ne connaissant pas la décision du salarié relative au transfert, elle lui a alors proposé le seul circuit disponible et, le salarié l'ayant refusé par le biais de son conseil, elle l'a légitimement convoqué à un entretien préalable au licenciement compte tenu de la méconnaissance de son obligation de prévenir la société sortante dans un délai raisonnable de son acceptation éventuelle du transfert de son contrat de travail. [V] [U] fait notamment valoir, en réponse, que : - il ne saurait lui être reproché d'avoir refusé le transfert conventionnel de son contrat de travail, ce refus étant de droit et directement lié aux défaillances de la société ; - la société a été informée de son refus par courrier dès le début du mois de septembre, traduisant l'incohérence manifeste de la lettre de licenciement ; - il était également en droit de refuser les missions situées en dehors de son secteur d'intervention, et la proposition qui lui avait été faite impliquait indubitablement une modification de son contrat de travail, s'agissant notamment de sa durée de travail pour laquelle il n'avait reçu aucune information, qu'il était donc libre de refuser ; - alors que l'employeur savait que plusieurs de ses salariés avaient refusé le transfert de leur contrat de travail auprès de la société entrante, il a fait le choix de fermer sans préavis son établissement de [Localité 3] de sorte que les salariés qui se sont présentés à leur poste pour la rentrée de septembre 2016 ont été laissés sans travail, rémunération ni information avant que la société n'engage une procédure de licenciement pour faute grave. * * * * * Il résulte des dispositions combinées des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-2 du code du travail qu'il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement, d'une part, et de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis, d'autre part. Les motifs invoqués par l'employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables et il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux. Et, en cas de saisine du juge, la lettre de licenciement fixe les limites du litige à cet égard. Au cas particulier, la SAS ADIATE SUD EST a procédé au licenciement de [V] [U] pour faute grave par correspondance du 11 octobre 2016 rédigée dans les termes suivants : « Monsieur [U], Suite à l'entretien du Jeudi 6 octobre 2016 pendant lequel il vous a été permis de vous exprimer nous vous notifions par la présente votre licenciement pour la raison suivante : Vous êtes employé de notre société pour effectuer le transport de personnes d'un point de prise en charge à un autre. Pour se faire nous mettons à votre disposition un véhicule de société équipé de dispositifs de sécurité, ainsi qu'une carte de carburant. Suite à la perte du Marché de transport scolaire du CG 69 par notre entreprise au cours du mois de Juillet 2016, nous avons transféré votre contrat de travail et dossier individuel auprès de la société ayant récupéré ce marché. Nous avons appris de la part de cette entreprise que vous avez été reçu afin de vous voir proposer un avenant de transfert au sein de leur entreprise. A ce jour, c'est-à-dire plus de 5 semaines après le début de l'exécution de la prestation nous ne sommes toujours pas informé de votre décision d'accepter ou non ce transfert. Nous vous rappelons que l'accord du 7 juillet 2009 de la CCN des transports prévoit effectivement la possibilité au salarié concerné de refuser le transfert auprès de la nouvelle société, dans des délais raisonnables. Cette information ne nous étant toujours pas parvenu nous considérons à juste titre être largement hors des délais raisonnables imposés par la convention collective. Pendant l'entretien du 6/10/2016, lorsque nous vous avons posé la question de savoir pourquoi vous n'avez pas tenu informé l'entreprise Adiate de votre souhait de refuser ou d'accepter ce transfert vous avez répondu que c'était parce que vous n'aviez pas été informé de ce transfert. A fortiori, lors de l'entretien que vous avez suivi auprès de l'entreprise entrante, vous avez bien été informé de ce dispositif de transfert puisqu'il s'agissait de l'unique objet de cette convocation. Vous nous permettrez donc de remettre en doute cet argument. Toutefois, afin de remplir notre obligation d'employeur nous vous avons en date du 13/09/2016 adressé une proposition de réaffectation par RAR. Votre conseil dans un courrier daté du 20/09/2016 nous a fait part de votre refus concernant notre proposition d'affectation. Il nous informe aussi que vous l'avez mandaté afin qu'il saisisse les prud'hommes à notre encontre. Ce manque de sérieux ne peut plus être toléré. Il devient évident au travers votre attitude que vous souhaitez nuire à notre entreprise. Votre indécision concernant le fait de bénéficier du transfert de personnel, ainsi que votre refus de valider notre proposition de réaffectation en sont la preuve. Pour ces motifs, nous prononçons votre licenciement pour faute grave ». Or, il ressort notamment des stipulations de l'article 2.7 « Droits des salariés affectés au marché transféré » de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs, rattaché à la convention collective nationale des transports routiers, dans sa rédaction étendue alors applicable, que, informé par le nouveau prestataire de la reprise du marché auquel il était affecté, le salarié dont le contrat de travail est susceptible d'être transféré au titre de la garantie conventionnelle d'emploi « dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par le nouveau prestataire. En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, le nouveau prestataire comme l'ancien prestataire de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'ancien prestataire ». Et, quand bien-même la SAS ADIATE SUD EST ne verse aux débats aucune pièce susceptible d'établir la matérialité ni la gravité des manquements fautifs dont elle a entendu se prévaloir à l'encontre de son salarié dans les termes ci-dessus repris de la lettre de licenciement, il apparaît que, conformément à l'obligation d'information mise à sa charge par les stipulations de l'article 2.4 de l'accord du 7 juillet 2009, la SAS VORTEX a fait savoir à [V] [U], par correspondance du 24 août 2016, qu'elle reprenait « à compter de la rentrée scolaire » le marché auquel il était jusqu'alors affecté en qualité de conducteur et qu'elle serait concomitamment amenée à poursuivre l'exécution de son contrat de travail, sauf refus de sa part qu'il lui appartiendrait d'exprimer par courrier recommandé avec accusé de réception auprès des deux sociétés sortante et entrante. La SAS ADIATE SUD EST paraît toutefois particulièrement mal fondée à reprocher à [V] [U] de ne pas l'avoir informée de sa décision d'accepter ou non le transfert de son contrat de travail à l'entreprise VORTEX alors que : - dès le 31 août 2016, le salarié l'avait expressément interrogée, par correspondance de son conseil, quant aux modalités à envisager pour la poursuite de la relation de travail dans l'hypothèse où il serait amené à refuser le transfert conventionnel de son contrat de travail, dès lors que l'établissement de [Localité 3] auquel il était jusqu'alors rattaché était en cours de fermeture et que la société « ne disposait plus ni de véhicules, ni de missions à lui confier sur le département du Rhône » ; - mais, tout en constatant qu'« aucune clause de mobilité n'(était) présente dans son contrat de travail », ce dont elle déduisait « de ce fait (que) ce salarié (avait) tout intérêt à accepter son transfert de contrat de travail au sein de la société ayant repris le marché de transport du CG69 », la SAS ADIATE SUD EST a cru devoir informer en réponse [V] [U] qu'elle était en mesure « de (lui) proposer une mission dans le département du Var » ; - il ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats que la société entrante aurait soumis au salarié, ainsi qu'il le lui incombait aux termes des stipulations de l'article 2.6 de l'accord du 7 juillet 2009, un projet d'avenant à son contrat de travail précisant la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération, ce que le conseil du salarié n'avait pas manqué de faire savoir à la SAS ADIATE SUD EST par correspondance du 12 septembre 2016. En outre, au regard notamment du faible délai de prévenance compte-tenu de l'éloignement géographique de l'affectation qu'elle envisageait, et surtout de la modification qu'elle induisait des termes du contrat de travail qui les liait, ce qu'elle n'ignorait pas, la SAS ADIATE SUD EST ne peut pas plus valablement faire grief à [V] [U] d'avoir refusé sa proposition de réaffectation à compter du 21 septembre 2016 sur le circuit reliant la commune de [Localité 4] (83) à l'école Jean Moulin de Saint Maximin (dans ce même département), formulée par correspondance du 13 septembre 2016. Il convient nécessairement, dès lors, de confirmer le jugement déféré qui, constatant que le licenciement dont [V] [U] a fait l'objet était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS ADIATE SUD EST à verser à son salarié le rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire dont il a indûment fait l'objet, ainsi que les sommes auxquelles il aurait dû pouvoir prétendre à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement. Et, compte-tenu notamment de son ancienneté, de la rémunération mensuelle brute qu'il percevait, et de la situation personnelle et professionnelle dont il justifie, c'est par une juste appréciation des circonstances de l'espèce que les premiers juges ont évalué à la somme de 9 215,82 euros le préjudice né pour [V] [U] de la rupture injustifiée de son contrat de travail. La SAS SUD EST lui en devra donc réparation, par confirmation du jugement déféré. Il apparaît toutefois que la proposition tardive et déloyale, le 13 septembre 2016, d'une réaffectation dans le département du Var à compter du 21 septembre suivant ensuite de sa demande tendant à poursuivre la relation de travail dans les termes du contrat de travail qui les liait, suivie de l'engagement brutal d'une procédure disciplinaire par la convocation du salarié le 25 septembre 2016 à un entretien préalable et sa mise à pied conservatoire afférente, puis le licenciement pour faute grave prononcée le 11 octobre suivant pour les motifs fallacieux et dans les circonstances qui viennent d'être exposées, ont généré un préjudice moral pour [V] [U] qui, compte-tenu notamment des énonciations qui précèdent et de l'ancienneté de l'intéressé, peut être évalué à la somme de 1 500 euros. La SAS ADIATE SUD EST lui en devra également réparation, par infirmation du jugement déféré. - Sur les demandes accessoires : Si [V] [U] peut légitimement prétendre à la délivrance par son employeur de documents de fin de rupture conforme aux dispositions de la présente décision, les circonstances de l'espèce ne justifient pas d'assortir l'injonction faite en ce sens à l'employeur du prononcé d'une astreinte. La SAS ADIATE SUD EST, qui succombe à l'instance au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, doit toutefois être tenue d'en supporter les dépens. Et il serait particulièrement inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce ci-dessus exposés et des situations économiques des parties, de laisser à la charge de [V] [U] les sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, en première instance puis en cause d'appel. Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS ADIATE SUD EST à lui verser la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et, y ajoutant, de la condamner à verser à [V] [U] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : INFIRME le jugement dont appel en ce qu'il a débouté [V] [U] de sa demande indemnitaire au titre des circonstances du licenciement dont il a fait l'objet ; CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions pour le surplus, sauf à porter à six mille cinq cent soixante-huit euros et quarante centimes (6 568,40 euros) bruts, outre intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2016, et à cinq mille euros (5 000 euros) nets les sommes respectivement dues à [V] [U] par la SAS ADIATE SUD EST à titre de rappel de salaire pour l'année 2014 et à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur ; Statuant de nouveau du chef infirmé et y ajoutant, CONDAMNE la SAS ADIATE SUD EST à verser à [V] [U] la somme de mille cinq cents euros (1 500 euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né des circonstances brutales et vexatoires du licenciement dont il a fait l'objet ; ENJOINT à la SAS ADIATE SUD EST de transmettre à [V] [U] un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés conformément aux dispositions de la présente décision dans un délai d'un mois à compter du prononcé de l'arrêt ; DÉBOUTE [V] [U] de sa demande tendant au prononcé d'une astreinte ; CONDAMNE la SAS ADIATE SUD EST à verser à [V] [U] la somme de deux mille cinq cents euros (2 500 euros) par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE la SAS ADIATE SUD EST de sa demande fondée sur l'application de ces mêmes dispositions ; CONDAMNE la SAS ADIATE SUD EST au paiement des dépens de l'instance d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE