Cour d'appel, 15 septembre 2022. 19/17564

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ MA Rôle N° RG 19/17564 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFFJY [F] [N] C/ Société STEAK N'SHAKE INTERNATIONAL EURL BAR BRASSERIE 'LE CLARIDGE' Copie exécutoire délivrée le : 15/09/22 à : - Me Cédrick DUVAL de la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE - Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 08 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00169. APPELANT Monsieur [F] [N], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Cédrick DUVAL de la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEES SARL STEAK N'SHAKE INTERNATIONAL, demeurant '[Adresse 3] représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Eléonore D'ANTHONAY, avocat au barreau de PARIS EURL BAR BRASSERIE 'LE CLARIDGE', demeurant [Adresse 1] représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Eléonore D'ANTHONAY, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Mariane ALVARADE, Conseiller Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2022. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE M. [F] [N] a été engagé par l'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE, exploitant un établissement de restauration à l'enseigne STEAK'N SHAKE, en qualité de Directeur Développement Immobilier France, statut cadre dirigeant, à compter du 16 janvier 2017, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 8383,33 euros. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la restauration rapide. L'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. Confrontée à des difficultés économiques, l'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE a été contrainte de procéder à une réorganisation de ses services conduisant à la suppression de trois postes dont celui occupé par M. [N]. Après consultation et avis favorable des représentants du personnel, le 25 octobre 2017, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 29 novembre 2017, M. [N] a été licencié pour motif économique. Il a refusé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Contestant son licenciement, M. [N] a saisi le la juridiction prud'homale afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la rupture du contrat de travail. Par jugement rendu le 8 novembre 2019, le conseil de prud'hommes de Cannes a confirmé son statut de cadre dirigeant, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens. M. [N] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 30 avril 2022, M. [N], appelant, demande à la cour de voir : « In limine litis, - ordonner le sursis à statuer dans l'attente de la communication de l'enquête pénale faisant suite à la plainte de M. [N] et de la décision qui sera rendue sur l'action publique, - réformer le jugement du Conseil de prud'hommes de Cannes du 8 novembre 2019 en toutes ses dispositions, - réformer le jugement du Conseil de prud'hommes de Cannes du 8 novembre 2019 en ce qu'il a débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, Statuant à nouveau, - dire et juger que le licenciement pour motif économique notifié à M. [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à hauteur de 24.479,82 euros net, - constater le caractère vexatoire du licenciement pour motif économique notifié à M. [N], En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement de la somme de 35.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - dire et juger que le statut de cadre dirigeant n'était pas applicable à M. [N], - dire et juger que la législation sur la durée du travail est applicable à la relation de travail, - dire et juger que M. [N] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement des sommes suivantes : o 40.000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires o 4000 euros brut à titre de congés payés y afférents o 1094,36 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement, - dire et juger que M. [N] n'a pas bénéficié des temps de repos afférents à l'accomplissement de ces heures supplémentaires, En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE à : o Rappel de salaire sur contrepartie obligatoire en repos : 22.439,62 euros brut, o Congés payés y afférents : 2243,96 euros brut, - dire et juger que la législation sur les temps de repos n'a pas été respectée, En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement des sommes suivantes : - 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au respect des repos et dépassements des durées maximales de travail - 11.569,74 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis - 1156,97 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - dire et juger que la société le CLARIDGE a volontairement privé M. [N] du paiement de ses heures supplémentaires, En conséquence, - la condamner à verser à M. [N] une indemnité pour travail dissimulé pour un montant de 73.440 euros net, - constater le prêt de main-d''uvre illicite et le délit de marchandage commis par l'employeur, En conséquence, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement de la somme de 50.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait des délits de prêt de main-d''uvre illicite et de marchandage, - ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi et des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, - dire et juger que la cour se réserve le droit de liquider l'astreinte, - ordonner les intérêts de droit à compter de la demande, - ordonner la capitalisation des intérêts, - condamner la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. » Aux termes de leurs dernières écritures transmises par la voie électronique le 5 mai 2022, l'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE et la SARL STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL, intimées, demandent à la cour de : « - révoquer en tant que de besoin l'ordonnance de clôture, In limine litis, - juger irrecevable la demande de sursis à statuer formulée par M. [N], - débouter M. [N] de sa demande de surseoir à statuer sur cette affaire dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours, A titre principal, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée aux dépens, - débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes, - condamner M. [N] à verser à la société EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux dépens éventuels de première instance comme d'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur la révocation de l'ordonnance de clôture Conformément aux dispositions de l'article 802 alinéa 1 du code de procédure civile, issues du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. En application de l'article 803 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. L'ordonnance de clôture peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. Les sociétés intimées ont transmis leurs dernières écritures le 5 mai 2022 et sollicitent en tant que de besoin la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le même jour. Il n'y a pas lieu de faire droit à ladite demande alors qu'il n'est fait état d'aucune cause grave justifiant la réouverture des débats, la partie adverse n'ayant au demeurant manifestement pas entendu répliquer à ces dernières écritures. Sur le sursis à statuer Aux termes de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps et jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine. Selon l'article 4, alinéa 3, du code de procédure pénale, la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des actions exercées devant la juridiction civile, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. Le sursis à statuer s'impose uniquement lorsque l'action civile tend à la réparation du dommage causé par l'infraction poursuivie. M. [N] indique avoir déposé une plainte le 11 février 2019 pour des faits de prêt illicite de main-d''uvre, de délit de marchandage et d'abus de biens sociaux à l'encontre de la société d'exploitation du Bar Brasserie Le CLARIDGE, exerçant sous l'enseigne STEAK'N SHAKE et de la Société STEAK N'SHAKE INTERNATIONAL, considérant que bien que recruté par la première qui seule supportait les charges afférentes à son embauche, sa mission profitait en réalité au groupe STEAK'N SHAKE, dont le siège social est situé à [Localité 4], qu'il a nécessairement subi un préjudice important puisque son embauche au sein de la société LE CLARIDGE a contribué à maintenir un niveau de résultat négatif, argument invoqué pour procéder à son licenciement économique, que le lien avec la présente instance est par conséquent évident et il serait de l'intérêt d'une bonne administration de la justice qu'un sursis à statuer soit ordonné dans l'attente de l'issue de l'enquête et de la décision pénale du tribunal judiciaire de GRASSE. Les sociétés intimées rétorquent que cette demande a clairement pour objectif de retarder l'issue du procès en cours et de lui éviter un rejet définitif de ses demandes, qu'une telle demande est au demeurant irrecevable en application des dispositions du 1° de l'article 789 du code de procédure civile conférant compétence au conseiller de la mise en état pour connaître des exceptions de procédure qui doivent en outre être soulevées avant toute défense au fond, et en tout état de cause injustifiée en application de l'article 4 du code de procédure pénale qui confère au juge la faculté d'apprécier souverainement l'opportunité de surseoir à statuer pour une bonne administration de la justice. Aux termes des dispositions du 1° de l'article 789 du code de procédure civile: "Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : 1° Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance ; Les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge." Il est de principe que le sursis à statuer constitue une exception procédure qui relève de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état tant que celui-ci est saisi de l'affaire et que la demande doit en outre être présentée avant toute défense au fond, conformément aux dispositions de l'article 74 du code de procédure civile, ce dont il résulte que les sociétés intimées sont fondées à soutenir que la demande est irrecevable pour avoir été formulée tardivement suivant conclusions du 30 avril 2022, la cour observant par ailleurs que la clôture a été prononcée le 5 mai 2022 et la plainte déposée le 11 février 2019. La demande sera en conséquence rejetée. Sur le prêt de main-d''uvre illicite et le marchandage L'article L.8241-1 du code du travail, dans sa version applicable, dispose que 'toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite' et énumère des dérogations à ce principe. Modifié par la loi du 28 juillet 2011, il précise, en son dernier alinéa : 'Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.' L'article L.8241-2 du code du travail dispose : 'Les opérations de prêt de main-d''uvre à but non lucratif sont autorisées. Dans ce cas, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24, L. 2313-3 à L. 2313-5 et L. 5221-4 du présent code ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables.'. Le même article, dans sa rédaction issue de la loi du 28 juillet 2011, encadre ces opérations en exigeant l'accord du salarié concerné, une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice dont il précise le contenu et un avenant au contrat de travail. Il organise également les conditions de la mise à disposition du salarié. L'article L8231-1 du même code prévoit par ailleurs que 'le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit.' Le marchandage nécessite donc soit l'existence d'un préjudice causé au(x) salarié(s) concerné(s), soit qu'une règle légale ou conventionnelle a été éludée. Il est ainsi constitué lorsque les salariés mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice n'ont pas bénéficié des mêmes avantages que ses salariés permanents. Enfin, s'agissant de l'élément intentionnel du délit de marchandage, la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par les articles L. 8321-1, L. 8241-1 et L. 8221-1 du code du travail. M. [N] explique qu'il a en réalité été recruté à l'enseigne de la société monégasque STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL et n'était pas placé sous la subordination de la société d'exploitation le CLARIDGE, que son embauche est par conséquent constitutive non seulement d'un abus de bien social mais également de délits de marchandage et de prêt de main-d''uvre illicite, qu'ainsi que le reconnaît par ailleurs la partie adverse, ses fonctions consistaient à gérer toute la planification du marché immobilier, à analyser et approuver des sites et coordonner l'acquisition et la négociation de baux, et ne profitaient donc en rien au chiffre d'affaires de la société le CLARIDGE puisqu'il s'occupait de l'ouverture des futurs points de vente en France dont les bénéfices seraient versés à la société holding STEACK'N SHAKE INTERNATIONAL, laquelle était en charge « du développement commercial englobant les activités liées à la recherche et à la sélection de sites immobiliers permettant aux entités liées au groupe, la construction, la location, la prise à bail de locaux hôteliers et de restaurants ; la négociation et la supervision de ces opérations, tant au plan technique que financier », objet similaire à ses fonctions, que son recrutement par la société le CLARIDGE n'avait d'autre but que de faire supporter à cette dernière les charges induites. Aux fins d'étayer ses affirmations, il indique que sa signature de messagerie mentionnait la société STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL et non de la société le CLARIDGE et lors de la procédure de rupture conventionnelle, il a été convoqué au sein la filiale internationale STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL SARL à [Localité 4], qu'aux termes de son contrat de travail, il devait rendre compte à des personnes extérieures à la société, dont M. [E], Président Directeur Général de STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL aux États-Unis et à l'International et M. [S] [U], du service Business Développement, service ne relevant nullement de la Société le CLARIDGE mais rattaché à la filiale internationale à [Localité 4], ce dernier témoignant de ce qu'il n'était aucunement rattaché à l'activité de la société le CLARIDGE, que le contrat de travail de M. [T], apparaissant comme « salarié de la société Bar le CLARIDGE », précise également : « il est expressément convenu que le salarié sera souvent présent dans les locaux de la société du groupe basée à [Localité 4] », ce qui démontre une pratique organisationnelle habituelle, qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, les courriers étaient signés par « [Z] [M] ' HR & Accounting Manager ' STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL SARL » et non en qualité de gérante de la société le CLARIDGE, que de nombreux salariés de la société le CLARIDGE travaillaient dans les faits pour la société STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL SARL, basée à [Localité 4]. Il soutient que le prêt de main-d''uvre illicite et le délit de marchandage sont caractérisés, qu'il a subi un préjudice important puisque son embauche au sein de la société le CLARIDGE avait pour but l'enregistrement des charges supplémentaires dans les comptes de cette société qui ont donc contribué à maintenir un niveau de résultat déficitaire à l'origine de son licenciement, que durant le temps de la relation contractuelle, il a par ailleurs été privé de la convention collective et du cadre juridique applicables au sein de la société utilisatrice, notamment en termes de rémunération. Les sociétés intimées font valoir que la société Bar Brasserie le CLARIDGE est le siège français de STEAK'N SHAKE en France, qu'elle est donc une filiale du groupe au même titre que la société monégasque STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL, que M. [N] était bien sous la subordination de la Société Bar Brasserie le CLARIDGE, rendant directement compte à M. [O] [T], Directeur Général de la Société Bar Brasserie le CLARIDGE, dont il était salarié depuis novembre 2016, qu'il n'a jamais été sous la subordination de M. [S] [U], salarié de STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL alors qu'il reportait selon les clauses de son contrat d'un point de vue opérationnel et non administratif, que M. [U] a d'ailleurs quitté la société peu de temps après l'embauche de M. [N], qui rendait compte à M. [O] [T], que Mme [M] était bien gérante de la société Bar Brasserie le CLARIDGE à l'époque du licenciement de M. [N] et c'est en cette qualité qu'elle a procédé à son licenciement, qu'il n'est pas surprenant que certains courriels et documents fassent référence à l'enseigne STEAK'N SHAKE, la société Bar Brasserie le CLARIDGE exploitant un établissement de restauration à enseigne STEAK'N SHAKE. A l'examen des pièces du dossier, il n'est pas établi que M. [N] a été mis à disposition, ni qu'il a été placé sous la subordination juridique de la SARL STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL au cours de la relation de travail, la mention du logo de la société STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL sur certains courriels, le témoignage non circonstancié produit par un salarié qui a quitté la société peu après son embauche, l'affirmation non corroborée selon laquelle de nombreux salariés de la société le CLARIDGE travaillaient dans les faits pour la société STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL SARL, ne permettant pas de caractériser les éléments constitutifs, tant dans leur matérialité que dans leur intentionnalité, du prêt de main-d''uvre à but lucratif, ni a fortiori celui de marchandage, alors qu'il n'est pas justifié du préjudice subi du fait du recrutement par la société Bar Brasserie le CLARIDGE, en termes de rémunération et d'avantages que lui auraient conférés la convention collective applicable au sein de la société STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL SARL. Sur le statut de cadre dirigeant En application de l'article L.3111-2 du code du travail, « les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. ». Il en résulte que les cadres dirigeants ne relèvent pas des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et l'aménagement des horaires ainsi qu'à celles relatives au repos et aux jours fériés. Au sens du texte précité, sont considérés comme tels les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. La qualification de cadre dirigeant ne peut donc être reconnue qu'aux cadres qui remplissent les trois conditions fixées. Il est par ailleurs constant que c'est à partir des conditions réelles d'emploi du salarié et non par rapport aux définitions conventionnelles que le juge doit se déterminer. Il s'ensuit, en l'espèce, que la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue à M. [N] que si, eu égard à ses conditions réelles d'emploi, il exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, s'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et s'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise. M. [N] fait valoir qu'il a été recruté en qualité de cadre dirigeant dans le seul but de faire obstacle à la réglementation sur la durée du travail, qu'aux termes de son contrat de travail, la convention collective de la restauration rapide qui lui est appliquée lui attribue le statut de cadre, niveau V, échelon 1, dont l'activité est soumise à un « contrôle discontinu apprécié en termes de résultat avec obligation d'en rendre compte suivant une fréquence déterminée en collaboration avec son supérieur hiérarchique », les responsabilités étant assumées dans les limites de la délégation reçue, ce qui est en opposition avec un pouvoir décisionnel autonome de participation à la direction de l'entreprise, et partant avec le statut de cadre dirigeant, qui n'est d'ailleurs nullement prévu par la convention collective, que la qualification même de son emploi est incompatible avec le statut de cadre dirigeant, alors que recruté en qualité de Directeur de Développement, il avait pour mission d'implanter des restaurants de l'enseigne STEAK'N SHAKE sur le territoire français et donc de développer le secteur immobilier pour l'ensemble du groupe en France, que bien que disposant par ses fonctions d'une grande indépendance dans son organisation, il était hiérarchiquement rattaché à Mrs [S] [U] et [O] [T], que s'il menait seul les négociations, il ne prenait aucune décision engageant directement la société, que chaque dossier était soumis à un comité d'investissement qui décidait seul des suites à donner ou non, qu'ainsi, il ne décidait jamais seul d'investir sur un site, ne signait aucun bail, aucune acquisition ou contrat, n'étant pas au demeurant titulaire d'une délégation de pouvoirs, que le listing du personnel du restaurant le CLARIDGE permet de mettre en évidence la mauvaise foi de la partie adverse qui soutenait que seuls deux salariés étaient mieux payés que lui. Il produit aux fins de corroborer son absence d'autonomie l'attestation rédigée par M. [S] [U] qui déclare avoir été son responsable hiérarchique jusqu'au 31 juillet 2017, date à laquelle il a démissionné (« M. [F] [N] ne prenait aucune décision sans m'en référer directement et sans obtenir mon accord préalable. ») et mentionne le courriel qu'il a adressé le 4 juillet 2017 à M. [I] [P] l'interrogeant en ces termes «étant donné les soucis que nous avons sur les coques de Part-Dieu et confluence, voici ce que j'ai négocié sur Englos. Peux-tu me confirmer ASAP que les prestations livrées et payées par le bailleur sont suffisantes ' J'ai fait le max. ». Il s'estime fondé à solliciter des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et du dépassement du temps de travail. Les sociétés intimées rappellent qu'en sa qualité de Directeur du développement immobilier en France, M. [N] était « directement responsable de toute la planification du marché immobilier, l'analyse, l'approbation du site et, dans certains cas, des acquisitions, négociations et renégociations de baux de dépôts. ('). responsable de la réalisation des objectifs du nouveau site pour toutes les nouvelles unités franchisées du système (')", qu'il était seul en charge et "directement responsable" de toutes les problématiques afférentes au marché immobilier de la société qui impliquait nécessairement une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, que sa fiche de poste précisait expressément qu'il devait avoir la "capacité de travailler de manière autonome, avec une orientation uniquement pour les tâches les plus complexes. », qu'il était largement autonome dans ses négociations à forts enjeux financiers pour la société, qu'il prenait des décisions engageant directement la société, notamment lorsqu'il décidait seul de quel site ferait l'objet d'un nouvel investissement aux fins de développer l'activité, que les propositions de bail commercial étaient encore effectuées directement sous son nom sans aucun intermédiaire. Elles qualifient d'opportune la demande de M. [N] qui ne vise qu'à compenser les faibles indemnités auxquelles il pourrait prétendre en raison de sa faible ancienneté d'à peine une année au sein de la société. Il n'est pas sérieusement discutable, à la lumière des pièces du dossier, que M. [N] disposait du niveau d'indépendance dans l'organisation de son emploi du temps qui seyait à son degré de responsabilité, ni qu'il figurait parmi les salariés les mieux rémunérés de la société, percevant un salaire en moyenne de 100 000 euros par an, outre un bonus de 50 % de son salaire annuel. M. [N] échoue toutefois à démontrer qu'il ne bénéficiait pas de l'autonomie nécessaire dans la prise de décision dans son domaine d'action, la production d'un seul courriel, au contenu non significatif et d'une attestation non circonstanciée, ne pouvant être déterminante, ni la rédaction et la communication de comptes-rendus de réunion, peu important la description du poste de directeur tel que définie à la convention collective. La décision des premiers juges qui ont rejeté la demande tendant à voir écarter le statut de cadre dirigeant sera en conséquence confirmée. Les demandes au titre des heures supplémentaires, du non-respect de la durée maximale du travail et au titre du travail dissimulé ne sont donc pas justifiées dans leur principe. Sur le licenciement économique L'article L.1233-2 du code du travail dispose que 'tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.' L'article L.1233-3 du code du travail, modifié par la loi du 8 août 2016, entrée en vigueur le 1er décembre 2016 énonce : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Il s'évince desdites dispositions que pour être jugé réel et sérieux, le licenciement pour motif économique doit reposer : - sur un élément causal, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité, ainsi que la cessation d'activité, - sur un élément matériel, la suppression ou la transformation d'emploi ou la modification du contrat de travail. Les difficultés économiques doivent être invoquées dans la lettre de licenciement et s'apprécient à la date de la rupture du contrat de travail. Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, le cas échéant, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Les circonstances économiques s'apprécient par ailleurs au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude, étant précisé que le groupe est celui formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle au sens capitalistique. M. [N] a fait l'objet d'un licenciement économique par lettre du 29 novembre 2017. Il conviendra de se reporter au jugement déféré aux fins d'en connaître les termes. M. [N] reproche aux premiers juges d'avoir méconnu le régime juridique applicable, dès lors que la société d'exploitation du Bar Brasserie le CLARIDGE ne justifie pas de l'existence de difficultés économiques dans le secteur d'activité de la restauration rapide auquel elle appartient et d'avoir fait preuve de légèreté blâmable en recrutant un directeur de développement immobilier France en le rattachant à la société le CLARIDGE qui exploite un restaurant. Il fait valoir que son recrutement est constitutif non seulement d'un abus de bien social mais également des délits de marchandage et de prêt de main-d''uvre illicite, que les missions qui lui étaient confiées présentaient des similitudes avec l'objet social de la société monégasque, STEAK'N SHAKE INTERNATIONAL, que cette attitude est d'autant plus frauduleuse que la société est déficitaire et le licenciera pour motif économique onze mois plus tard. Il n'est pas sérieusement discuté que la société Bar Brasserie le CLARIDGE rencontrait des difficultés économiques. M. [N] s'en prévalant d'ailleurs, indiquant avoir été recruté en toute connaissance de cause par une société déficitaire qui ne peut dès lors faire état de ces difficultés pour se séparer de son salarié peu après son entrée dans l'entreprise. Il n'est toutefois pas établi que l'employeur a fait preuve de légèreté blâmable, alors qu'il résulte du dossier que l'année 2016, soit l'année précédant celle de l'embauche de M. [N], a connu une évolution plus favorable, étant précisé qu'une situation déficitaire ne fait pas systématiquement obstacle au recrutement de nouveaux salariés, la société pouvant espérer un redressement et que le recrutement d'un directeur qui avait au demeurant en charge le développement de l'activité, relevait en l'espèce d'un choix de gestion. A toutes fins, il sera relevé les résultats déficitaires qui ont persisté, 575.953 euros en 2014, 836.300 euros en 2015 et 762.600 euros en 2016, pour se maintenir à 744.000 euros en 2017. La réalité des difficultés économiques ayant entraîné la suppression du poste de directeur occupé par M. [N] est par conséquent avérée, n'étant pas retenu une appréciation par secteur d'activité, la société Bar Brasserie le CLARIDGE étant le siège français de STEAK'N SHAKE en France, filiale du groupe STEAK'N SHAKE. Sur le non-respect des critères d'ordre des licenciements L'employeur doit appliquer les critères d'ordre à l'ensemble du personnel de l'entreprise appartenant à la catégorie professionnelle dans laquelle le poste est supprimé, étant considéré qu'appartiennent à une même catégorie professionnelle les salariés qui exercent dans l'entreprise des activités de même nature supposant une formation professionnelle commune et permettant la permutabilité des postes entre eux. M. [N] demande qu'il soit fait injonction à la société Bar Brasserie le CLARIDGE de verser aux débats les critères ayant fixé l'ordre des licenciements. Il est justifié par la production du registre unique du personnel que M. [N] occupait le seul poste relevant de sa catégorie dont la suppression a été décidée, de sorte qu'il n'est pas fondé en sa demande, sans qu'il ne puisse prétendre travailler pour le développement de l'enseigne et non pour la seule société d'exploitation le CLARIDGE et qu'il convient de fixer les critères d'ordre à ce niveau. Le jugement sera en conséquence confirmé. Sur l'obligation de reclassement L'article L1233-4 alinéa 1, dans sa version applicable à la cause, dispose : « Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. » La recherche d'un reclassement étant un préalable obligatoire à tout licenciement, ce dernier ne peut être envisagé que si toutes les recherches ont été vaines. L'employeur n'est toutefois tenu que d'une obligation de moyens. L'adhésion, comme le refus d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle sont sans incidence sur ladite obligation. M. [N] fait valoir que la société Bar Brasserie le CLARIDGE n'a effectué aucune recherche de reclassement, qu'aucun poste ne lui a été proposé, ni même dans le cadre d'un aménagement de son temps de travail, que son licenciement est justifié par la seule volonté de l'employeur de l'évincer quel qu'en soit le motif. La société Bar Brasserie le CLARIDGE a licencié M. [N] alors qu'aucun autre poste n'était vacant au sein de la structure, ce dont il est justifié par la production du registre d'entrées et de sorties du personnel dont l'authenticité n'est pas utilement contestée par M. [N], qui ne prétend pas par ailleurs qu'il existerait un poste qu'il aurait pu occuper, les critiques formulées quant à l'absence de recherches de reclassement externes à l'entreprises auxquelles elle n'était pas tenue de procéder étant inopérantes. La société Bar Brasserie le CLARIDGE a donc satisfait à son obligation de reclassement. Le jugement sera en conséquence confirmé. Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct : En application de l'article 1240 du code civil, des articles 1103 et 1231-1 du code civil, M. [N] sollicite la condamnation de la société Bar Brasserie le CLARIDGE à lui payer la somme de 35.000 euros à titre de dommages-intérêts compte tenu du caractère brutal et/ou vexatoire du licenciement et du préjudice moral subi, faisant valoir que le motif économique à la rupture du contrat n'a été envisagé que dans la mesure où il a refusé la rupture conventionnelle proposée par son employeur, compte tenu des conditions financières particulièrement dérisoires, eu égard à son investissement, qu'il a été brutalement évincé après un simple revers d'humeur de M. [E], Président Directeur Général de Steak'n Shake International, qu'il s'est ainsi vu priver de la possibilité de participer au salon international de l'immobilier commercial (MAPIC), s'est trouvé dans l'impossibilité d'exécuter son contrat de travail et dans l'obligation de fournir son carnet d'adresses, de sorte que la société a clairement profité de ses compétences pendant quelques mois pour étoffer son réseau et relancer ses investissements immobiliers, que certains commerciaux continuaient de le contacter alors qu'il n'était plus convié aux réunions hebdomadaires le mettant dans une position inconfortable, qu'il a été particulièrement affecté par l'attitude de l'employeur qui laissait volontairement planer un doute sur son rôle. M. [N] ne démontre ni le caractère brutal du licenciement prononcé alors qu'une rupture conventionnelle avait été envisagée et que la procédure a été respectée, ni son caractère vexatoire, le fait qu'il n'ait pu assister au salon MAPIC, alors que la nécessité de sa présence n'est pas établie et qu'il ait pu être contacté par des commerciaux, alors qu'il faisait encore partie des effectifs, ne constituant pas un préjudice distinct de nature à justifier l'attribution d'une indemnité supplémentaire, le licenciement s'étant en outre avéré motivé par une cause réelle et sérieuse. Sur les dépens et les frais non-répétibles : M. [N] qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à l'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 2000 euros. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Dit n'y avoir lieu au rabat de l'ordonnance de clôture, Rejette la demande de sursis à statuer, Confirme le jugement déféré, Y ajoutant, Condamne M. [N] à payer à l'EURL BAR BRASSERIE LE CLARIDGE une somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [N] aux dépens, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions. LE GREFFIERLE PRESIDENT