Cour d'appel, 08 juin 2022. 19/02261

AFFAIRE PRUD'HOMALE DOUBLE RAPPORTEUR N° RG 19/02261 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MI7H [D] C/ Société EXPERT ET FINANCE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 14 Mars 2019 RG : 16/02007 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRET DU 08 Juin 2022 APPELANT : [G] [D] né le 23 Octobre 1986 à [Localité 4] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON, INTIMÉE : Société EXPERT ET FINANCE [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Frédéric RENAUD de la SELARL RENAUD AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maud VERNET, avocat au barreau de LYON, DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Mars 2022 Présidée par Nathalie ROCCI, conseiller et Antoine MOLINAR-MIN, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Morgane GARCES, greffière COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Joëlle DOAT, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Antoine MOLINAR-MIN, conseiller ARRET : CONTRADICTOIRE rendu publiquement le 08 Juin 2022 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Joëlle DOAT, présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. **** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : [G] [D] a été embauché à compter du 2 janvier 2014 en qualité d'attaché de direction, statut cadre, par la SA EXPERT ET FINANCE, suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée du 5 décembre 2013. Depuis le 1er janvier 2015, et au dernier état de la relation de travail, [G] [D] occupait, au sein de la SA EXPERT ET FINANCE, l'emploi de responsable développement et stratégie. [G] [D] a dû bénéficier d'un arrêt de travail du 23 au 26 février 2016, puis de nouveau à compter du 8 avril 2016, renouvelé par la suite de façon ininterrompue. Le 30 mai 2016, [G] [D] a saisi le conseil de prud'hommes, principalement, d'une demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires, d'une demande de rappel de rémunération variable, de demandes indemnitaires au titre du non-respect des dispositions sur la durée du travail et du harcèlement moral, ainsi que d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes indemnitaires et salariales à raison de la rupture de la relation de travail. Et, à l'issue des visites des 11 et 18 janvier 2017, le médecin du travail a estimé [G] [D] « Inapte au poste de Responsable Développement et Stratégie dans l'environnement organisationnel actuel », en précisant que l'intéressé « serait apte à un poste identique dans un environnement organisationnel différent ». La SA EXPERT ET FINANCE a procédé au licenciement de [G] [D] pour inaptitude et impossibilité de reclassement par correspondance du 14 avril 2017. Le 15 mai 2017, [G] [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'une contestation du licenciement dont il a ainsi fait l'objet, et de demandes indemnitaires et salariales afférentes. La jonction des deux procédures a été ordonnée le 22 juin 2017. Par jugement en date du 14 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon ' section encadrement, a : CONSTATÉ le caractère inopposable de la clause de forfait jours de [G] [D] ; DIT ET JUGÉ que la SA EXPERT FINANCE avait respecté ses obligations en termes de respect du temps de travail ; DIT ET JUGÉ que [G] [D] n'avait pas été victime de harcèlement moral, et que la SA EXPERT FINANCE n'avait pas manqué à son obligation de sécurité résultat ; DÉBOUTÉ [G] [D] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; DÉBOUTÉ [G] [D] de l'intégralité de ses demandes ; DÉBOUTÉ les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNÉ [G] [D] aux entiers dépens de l'instance. [G] [D] a interjeté appel de cette décision le 28 mars 2019. Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 9 février 2022 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, [G] [D] sollicite de la cour de : REJETER les conclusions n°3 de la société EXPERT ET FINANCE et les pièces 94 à 100 notifiées le 7 février 2022 par la société EXPERT ET FINANCE au visa du non-respect du principe du contradictoire ; CONFIRMER le jugement en ce qu'il avait constaté l'inopposabilité de sa convention de forfait jours, ou à tout le moins la juger nulle ; INFIRMER le jugement en ce qu'il l'avait débouté de l'intégralité de ses demandes ; Statuant à nouveau, JUGER que la société EXPERT ET FINANCE n'a pas respecté ses obligations en termes de respect du temps de travail ; JUGER qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; JUGER qu'il a été victime de harcèlement moral, à défaut que la société EXPERT ET FINANCE a manqué à son obligation de sécurité et au principe d'exécution loyale du contrat de travail ; En conséquence, CONDAMNER la société EXPERT ET FINANCE au paiement des sommes suivantes : - 20 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions sur la durée du travail, - 51 865,22 euros à titre d'heures supplémentaires outre 5 186,52 euros de congés payés afférents, subsidiairement, 15 000 euros pour exécution déloyale de la convention de forfait, - 30 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, subsidiairement pour manquement à l'obligation de sécurité et à l'exécution loyale du contrat de travail ; - 3 352 euros à titre de rappel de salaire sur prime annuelle outre 335,20 euros au titre des congés payés afférents, - 8 333 euros à titre de rappel sur variable business outre 833,33 euros de congés payés afférents, - 1 060,62 euros pour perte de chance de cession des 10 actions, de préférence gratuites, non attribuées ; En conséquence, à titre principal, INFIRMER le jugement qui avait rejeté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat ; PRONONCER la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; CONDAMNER la société EXPERT FINANCE au paiement de la somme de : - 13 070,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 307,04 euros de congés payés afférents, - 80 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; Subsidiairement, INFIRMER le jugement qui avait rejeté sa demande tendant à voir constater son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; JUGER son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; CONDAMNER la société EXPERT ET FINANCE au paiement de la somme de : - 13 070,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 307,04 euros de congés payés afférents, - 80 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; Dans tous les cas, CONDAMNER la société EXPERT ET FINANCE à lui verser la somme de 1 473,66 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement ; CONDAMNER la société EXPERT FINANCE à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER la société EXPERT ET FINANCE aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 7 février 2022 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SA EXPERT ET FINANCE sollicite de la cour de : INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il constate le caractère inopposable de la clause de forfait jours de [G] [D] ; Et, statuant à nouveau, JUGER que la clause de forfait en jours est parfaitement valide et opposable à Monsieur [D] ; Et ainsi, DÉBOUTER Monsieur [D] de ses demandes au titre du non-respect des dispositions sur la durée du travail, de rappels de salaires pour heures supplémentaires et au titre des congés payés afférents ; CONFIRMER le jugement pour le surplus ; Et par conséquent, à titre principal, sur l'absence de manquement justifiant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [D], JUGER qu'elle a respecté ses obligations afférentes au respect du temps de travail, En conséquence, DÉBOUTER Monsieur [D] de ses demandes au titre du non-respect des dispositions sur la durée du travail, de rappels de salaires pour heures supplémentaires et au titre des congés payés afférents, JUGER que Monsieur [D] n'a pas été victime de harcèlement moral ou à défaut, que la société n'a pas manqué à son obligation de sécurité ' résultat, DÉBOUTER Monsieur [D] de sa demande au titre du harcèlement moral ou à défaut, au titre du non-respect par la société de son obligation de sécurité ' résultat ; En conséquence, JUGER que sa demande de résiliation judiciaire ne présente aucune justification ; DÉBOUTER en conséquence Monsieur [D] de l'intégralité de ses demandes ; A titre principal encore, sur le bien-fondé du licenciement pour inaptitude de Monsieur [D], JUGER qu'elle avait régulièrement consulté les délégués du personnel ; JUGER qu'elle avait identifié plusieurs postes disponibles en concertation avec la médecine du travail ; JUGER que Monsieur [D] avait refusé les différents postes proposés par la société EXPERT ET FINANCE ; Par conséquent, JUGER que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [D] repose bien sur une cause réelle et sérieuse ; DÉBOUTER Monsieur [D] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires formulées au titre de la rupture de son contrat de travail ; A titre subsidiaire, DÉBOUTER Monsieur [D] de sa demande d'heures supplémentaires, ce dernier n'étant absolument pas en mesure de démontrer les heures qu'il aurait pu effectuer au-delà d'un temps plein ; RAMENER l'indemnisation au titre du non-respect des dispositions sur la durée du travail à de bien plus justes proportions ; RAMENER l'indemnisation au titre du harcèlement moral ou à défaut, au titre du non-respect par la société de son obligation de sécurité ' résultat, à de bien plus justes proportions ; RAMENER le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de bien plus justes proportions ; A titre infiniment subsidiaire, RAMENER le montant du rappel d'heures supplémentaires à de bien plus justes proportions ; A titre reconventionnel, CONDAMNER Monsieur [D] à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 10 février 2022, et l'affaire fixée pour être plaidée à l'audience du 15 mars 2022. SUR CE : - Sur la recevabilité des conclusions et pièces notifiées par l'intimée le 7 février 2022 : [G] [D] fait principalement valoir, au soutien de sa fin de non-recevoir, que la notification par l'intimée de ses dernières conclusions et pièces est intervenue tardivement, le 7 février 2022, soit 3 jours avant l'ordonnance de clôture, en violation des dispositions de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, de l'article 16 du code de procédure civile, et du principe du contradictoire. * * * * * L'article 15 du code de procédure civile rappelle que les parties doivent se faire connaître mutuellement, en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. Il apparaît pourtant que, ensuite de l'appel interjeté par son salarié le 28 mars 2019, et de la notification qui lui a été faite le 25 juin 2019 des premières conclusions de [G] [D], la SA EXPERT ET FINANCE a notifié par voie électronique ses premières conclusions d'intimée le 20 septembre 2019 puis, en réponse aux nouvelles conclusions d'appelant qui lui avaient été notifiées le 16 décembre 2019, de nouvelles conclusions le 9 avril 2021. Et, alors que l'avis de fixation annonçant une clôture au 10 février 2022 avait été notifié aux parties le 14 novembre 2019, la SA EXPERT ET FINANCE a saisi la cour de nouvelles conclusions par transmission électronique du 7 février 2022, soit à trois jours de la date de clôture, accompagnées de sept nouvelles pièces constituées notamment d'un procès-verbal d'huissier du 1er février 2022 relatif à l'exploitation d'un serveur d'archives de messagerie électronique, de trois tableaux intitulés « analyse de l'intégralité des mails envoyés par Monsieur [D] » pour les années 2014 à 2016, d'un tableau de recensement de l'intégralité des courriels envoyés par Monsieur [D] au cours de cette période, d'un courriel de l'administrateur réseau de la société, et de la fiche relative à la société MOVARI extraite du site internet societe.com. Il apparaît pour autant que, malgré la particulière tardiveté des démarches entreprises par l'intimée dans la réunion et la notification des pièces qu'elle estimait utiles à la défense de ses intérêts dans la présente instance, il apparaît que [G] [D] a pu répondre utilement aux conclusions et pièces ainsi notifiées, par nouvelles conclusions transmises contradictoirement le 9 février 2022. Il convient par conséquent de considérer qu'il n'y aura pas lieu d'écarter des débats les conclusions notifiées par l'appelant le 7 février 2022 et les pièces nouvelles n°94 à 100 qui les accompagnent. - Sur les heures supplémentaires : [G] [D] fait valoir, en substance, au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées, que : - la convention individuelle de forfait à laquelle il a été soumis par son employeur était nulle, ou à tout le moins inopposable, dès lors qu'elle ne prévoyait aucune garantie quant au caractère soutenable de la charge de travail et du temps de travail et que son employeur n'a d'ailleurs mis en 'uvre aucun suivi à cet égard ; - en dépit de son alerte pourtant explicite par courriel du 28 mars 2016, il n'a bénéficié d'aucun entretien annuel portant sur sa charge de travail et la compatibilité de sa vie professionnelle avec sa vie familiale ; - le décompte précis de son temps de travail met en évidence l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, que confirment les données de ses agendas professionnels et les nombreux courriels échangés à des heures tardives ; - les éléments finalement produits par l'employeur pour mettre en doute son décompte sont incomplets, faux et, ainsi, dépourvus de valeur probante. La SA EXPERT ET FINANCE fait principalement valoir, en réponse, que : - la convention individuelle de forfait a été valablement régularisée sur le fondement de l'accord d'entreprise du 13 septembre 2000 contenant des dispositions de nature à garantir la protection de la sécurité et de la santé des salariés ; - les dispositions relatives à la clause de forfait en jours de [G] [D] ont été scrupuleusement respectées par l'employeur ; - [G] [D] n'a jamais abordé, à l'occasion des nombreux entretiens avec ses supérieurs hiérarchiques, sa charge ou ses horaires de travail et ne s'en est jamais plaint auprès d'eux ; - Monsieur [D] n'est nullement en mesure de démontrer les heures qu'il aurait pu effectuer au-delà d'un temps plein en ce que les agendas professionnels produits par le salarié ne permettent pas de déterminer son temps de travail réel, tandis que les horaires de travail dont il se prévaut ne tiennent pas compte de ses temps de pause, ni de ses démarches personnelles et étrangères à son activité professionnelle et ne sont pas en adéquation avec le travail qui a été effectué. * * * * * Les articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, dans leurs rédactions applicables à la date de conclusion de la convention litigieuse, prévoient que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire, à la durée quotidienne maximale de travail ni aux durées hebdomadaires maximales de travail respectivement prévues aux articles L. 3121-10, L. 3121-34 et L. 3121-35 et L. 3121-36 du même code. Et l'article L. 3121-39, dans sa rédaction alors applicable, dispose que la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. L'article L. 3121-46, dans sa rédaction alors applicable, dispose enfin que l'employeur est tenu d'organiser avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année un entretien annuel individuel, portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Il convient de rappeler, pour autant, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Et il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les États membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit ainsi être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. En l'espèce, le contrat de travail conclu le 5 décembre 2013 entre [G] [D] et la SA EXPERT ET FINANCE prévoit notamment (« 3.3 Durée du travail ») que : « En application de l'accord collectif signé au sein de la société le 13 septembre 2000, et compte tenu de la nature de vos fonctions, de l'étendue de vos responsabilités, du degré d'autonomie dont vous bénéficiez dans l'organisation de votre emploi du temps, la rémunération ci-dessus constitue une rémunération forfaitaire en contrepartie de 216 jours travaillés par an. Cette durée de 216 jours s'entend bien évidemment pour un droit à congés payés complet. Vous prendrez toutes vos dispositions pour respecter un repos quotidien de 11 heures consécutives et un repos hebdomadaire, pour le moins, de 35 heures consécutives ». Et l'accord sur la réduction, l'aménagement et l'organisation du temps de travail et sur l'emploi conclu le 13 septembre 2000 entre la SA EXPERT ET FINANCE et les organisations syndicales représentatives prévoit notamment, à cet égard, (« 13.1.1.3 Les cadres autonomes ») que : - « Tous les cadres autonomes bénéficieront d'une réduction de leur temps de travail formalisée par l'octroi de forfaits en jours », à hauteur de 215 jours de travail effectif par an ; - « Afin de permettre notamment aux salariés cadres de bénéficier d'une réduction effective de leur durée du travail dans le cadre des contraintes propres à la Société, il est convenu entre les parties que les règles définies aux articles 6.1 du présent accord leur seront applicables (notamment durée maximale du travail journalier fixée à 10 heures de travail effectif). Dans ce cadre, ces salariés, responsables de la gestion de leur emploi du temps, devront faire le nécessaire pour organiser leur temps de travail en respectant, dans la mesure du possible, la durée quotidienne maximum de travail effectif en vigueur au sein de la société (aucune réunion de travail ne devra se terminer, dans la mesure du possible, après 18h00 par exemple'). De la même façon, les cadres devront respecter le formalisme en vigueur en matière de prise de congés payés ainsi qu'en matière de prise de jours RTT afin qu'un contrôle effectif des forfaits en jours puisse être réalisé par la Direction. Enfin, il est convenu que, chaque fin d'année, une commission de suivi composée de représentants de la direction, de représentants du personnel collège cadres ainsi que du salarié mandaté, signataire du présent accord et pendant la durée légale de son mandat sera chargée d'analyser notamment si les charges de travail des cadres sont en adéquation avec les temps de travail effectif ». Or, ces dispositions, qui se limitent à faire peser sur le salarié la charge de veiller au respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires sans même prévoir - ainsi que l'imposent pourtant les dispositions précitées de l'article L. 3121-46 - l'organisation d'entretiens individuels périodiques portant sur la charge de travail de l'intéressé, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et sa rémunération, ne sont certainement pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il en résulte que la convention de forfait en jours conclue le 5 décembre 2013 entre [G] [D] et la SA EXPERT ET FINANCE était nulle et ne pouvait recevoir valablement application entre les parties au contrat de travail, de sorte que la durée du travail du salarié doit être appréciée par référence à la durée légale hebdomadaire. Et il convient de rappeler à cet égard qu'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. Ainsi, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or, au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, [G] [D] produit le tableau récapitulatif détaillant le nombre d'heures de travail qu'il soutient avoir effectuées chaque jour (en procédant à la déduction forfaitaire d'une heure au titre de la pause méridienne), et verse aux débats les extractions de son agenda professionnel informatique pour la période du 1er janvier 2014 au 15 avril 2016 ainsi qu'un recensement horodaté des courriels expédiés depuis sa boîte de messagerie professionnelle au cours de la période considérée. [G] [D] verse en outre aux débats l'attestation manuscrite établie le 25 mars 2018 par [F] [V], ancienne salariée de la SA EXPERT ET FINANCE avec laquelle elle a été en litige suite à son départ de l'entreprise, dont il ressort notamment que : « Concernant ses heures de travail, j'atteste que [G] [D] était souvent présent dès 8h et que nous quittions régulièrement tous deux le siège lyonnais après 20h et jusqu'à 22h30/23h parfois à des heures distinctes ou en même temps ; l'alarme étant le plus souvent enclenchée avec mes codes personnels d'alarme ». Pourtant, en dépit de ces indications précises de [G] [D] quant aux heures de travail qu'il soutient avoir effectuées au cours des dernières années de la relation de travail, la SA EXPERT ET FINANCE, qui critique les heures de travail prétendument effectuées par son salarié, ne verse aux débats aucune pièce probante susceptible d'objectiver les heures de travail réellement effectuées par l'intéressé, sauf à produire différents courriels extraits de la boîte de messagerie professionnelle de son salarié se rapportant à des tâches et activités étrangères aux besoins de son activité professionnelle, et l'attestation manuscrite établie le 29 mars 2017 par la responsable achats de l'entreprise, embauchée le 17 août 2015, dont il ressort notamment que ce salarié « avait également des horaires très souples avec des pauses larges le midi contrairement aux autres salariés », et que « Avant la nomination de [T] [B], j'avais l'impression que ces horaires étaient normaux (arrivée 8h30, départ 18h30/19h) mais après l'arrivée de [T], du jour au lendemain, il a réduit ses horaires (arrivée 9h30, départ 17h/17h30) ». Ainsi, l'examen des pièces versées aux débats par les deux parties, ci-dessus évoquées, compte-tenu également des fonctions exercées par l'intéressé, comme des modalités d'organisation du travail et de l'autonomie dont il disposait dans l'organisation de son activité et de son temps de travail, permettent d'évaluer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par [G] [D] au cours des derniers mois de la relation de travail à 130 heures pour l'année 2014, 138 heures pour l'année 2015 et 32 heures pour la période du 1er janvier au 8 avril 2016, date de son placement en arrêt de travail. Il convient par conséquent de condamner la SA EXPERT ET FINANCE à verser à [G] [D] la somme de 11 741,25 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées au cours de cette période, outre congés payés afférents, par infirmation du jugement déféré. - Sur les durées maximales de travail et les durées minimales de repos : [G] [D] fait principalement valoir, au soutien de sa demande indemnitaire, que : - il n'a pu, compte-tenu de l'importance de ses horaires de travail, bénéficier des repos quotidiens et hebdomadaires minimaux au cours de la relation de travail ; - l'employeur n'a jamais estimé devoir mettre en 'uvre le suivi du respect de la législation sur les durées de travail et de repos. La SA EXPERT ET FINANCE soutient notamment, en réponse, que : - Monsieur [D] n'est nullement en mesure de démontrer les heures qu'il aurait pu effectuer au-delà d'un temps plein ; - la demande indemnitaire formée de ce chef n'est fondée sur aucun élément objectif, et est redondante par rapport à la demande indemnitaire formée sur le fondement de la résiliation judiciaire. * * * * * Il résulte des dispositions des articles L. 3121-10 et suivants et L. 3121-35 et suivants du code du travail, dans leurs rédactions applicables à la date du litige, que la durée légale de travail effectif est fixée à 35 heures par semaine et des heures supplémentaires ne peuvent être effectuées qu'à la double condition de ne pas dépasser sur une même semaine 48 heures et que la durée moyenne de travail calculée sur une période de douze semaines consécutives n'excède pas 44 heures. En outre la durée maximale quotidienne de travail effectif ne peut excéder 10 heures. Et aux termes des dispositions de l'article L. 3131-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date du litige, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives. Conformément à l'article L. 3132-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives du repos quotidien prévu par les dispositions précitées. En cas de litige sur les seuils et plafonds prévus en matière de temps de travail, les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ne trouvent pas à s'appliquer de sorte que la charge de la preuve pèse exclusivement sur l'employeur. Pour autant, [G] [D], qui soutient qu'il n'aurait pu « compte tenu de son travail tardif, bénéficier de 11 heures de repos consécutives pas plus que des 35 heures consécutives de repos hebdomadaire » et qu'il « devait bénéficier des 48 heures maximales qui sont des dispositions européennes directement applicables », s'abstient de formuler expressément, dans les conclusions dont il saisit la cour, les moyens de fait sur lesquels il entendait fonder sa prétention au titre du non-respect par l'employeur de la durée du temps de travail, et d'indiquer les pièces qu'il entendait invoquer à son soutien. Et la circonstance, évoquée parallèlement par le salarié, que la dirigeante de la société lui a adressé des courriels au cours du dimanche 24 janvier 2016, le mardi 23 février 2016 alors qu'il se trouvait depuis le matin en arrêt de travail jusqu'à la fin de la semaine, et le 7 avril 2016 à 21h45, dont il convient de relever qu'ils n'appelaient aucune réponse urgente ou immédiate de l'intéressé, ne caractérise pas en elle-même un manquement de l'employeur à ses obligations découlant du contrat de travail, en matière de respect de la durée du temps de travail notamment. Le jugement dont appel doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté [G] [D] de sa demande indemnitaire de ce chef. - Sur le harcèlement moral : [G] [D] fait principalement valoir, au soutien de sa demande indemnitaire, qu'à compter de la nomination d'une nouvelle présidente directrice générale, il a fait l'objet d'agissements répétés de son employeur ayant entraîné une dégradation de son état de santé, caractérisés par une mise à l'écart ostensible, la modification de ses fonctions avec le retrait du management de l'équipe des assistantes et l'ajout d'une mission de consolidation des projets de la société, une surveillance et une pression accrues de la nouvelle présidente directrice générale et un comportement inadapté de cette dernière à son égard. La SA EXPERT ET FINANCE soutient notamment, en réponse, que : - Monsieur [D] ne caractérise pas les agissements de harcèlement moral ni même le manquement à l'obligation de sécurité dont il se prévaut ; - c'est en réalité le salarié qui a monté de toutes pièces un conflit avec son employeur afin de négocier son départ. * * * * * L'article L. 1152-1 du code du travail rappelle qu'indépendamment de l'intention de leur auteur, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, ou susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte de l'article L. 1152-1 et de l'article L. 1154-1, dans sa rédaction applicable à l'introduction de l'instance, que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Et il convient de relever à cet égard, en premier lieu, s'agissant du grief tiré par [G] [D] de sa mise à l'écart, que par lettre de recommandation du 6 octobre 2016, [E] [O], président directeur général de la SA EXPERT ET FINANCE jusqu'en décembre 2015, expose avoir recruté [G] [D] en janvier 2014 « pour devenir (s)on équivalent de Directeur de Cabinet » et, « Fort de ses apports à l'entreprise », l'avoir « également intégré en tant que membre de (s)on Comité de Direction en lui confiant le management de 30 commerciaux juniors à animer sur leur développement technique et leur chiffre d'affaires ». Il peut être relevé, parallèlement, que : - [G] [D] avait effectivement été recruté par la SA EXPERT ET FINANCE à compter du 2 janvier 2014 en qualité d'attaché de direction, statut cadre, afin d'exercer les missions, sous la responsabilité du président directeur général de la société, de « préparation de dossiers de croissance externe », de « mise en 'uvre de projets de direction générale » et de « préparation et d'accompagnement du PDG sur des rendez-vous et réunions à enjeux » ; - les parties au contrat de travail avaient toutefois convenu par avenant du 9 juin 2015, que le salarié serait désormais rattaché, en qualité de « responsable développement et stratégie » à la direction commerciale. [T] [B], nouvelle présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE depuis le 7 décembre 2015, a toutefois fait savoir au conseil du salarié, par correspondance du 7 juin 2016, que « contrairement à ce que vous affirmez, Monsieur [D] n'a jamais été au comité de direction. Lors de mon arrivée, je n'ai donc fait que poursuivre avec le « top hebdo » le comité de direction mis en place dans l'organigramme, en attendant l'avancée du projet comitologie, dont Monsieur [D] est en charge. Néanmoins, et lorsque Monsieur [D] m'a demandé à être au comité de direction, je lui ai confirmé que cela pouvait s'envisager mais j'avais d'abord besoin de voir comment il avançait sur les projets et lui ai dit plusieurs fois de s'inscrire à l'ordre du jour pour présenter ses projets. Il ne l'a fait qu'une fois ». Or [G] [D] ne justifie que d'invitations tout à fait ponctuelles à participer, en qualité de membre du « comité de direction générale », à une réunion de présentation « d'une nouvelle candidate RH » le 16 décembre 2014 ainsi qu'au séminaire du comité de direction des 3 et 4 décembre 2015, et d'avoir été rendu destinataire du courriel à l'objet « préparation du prochain séminaire CODIR » adressé le 28 janvier 2015 par le président directeur général de la société aux « Chers membres du CODIR ». Il apparaît, enfin, que la présidente-directrice-générale a informé les salariés de la société le 16 février 2016 d'une nouvelle organisation de la direction commerciale à compter de cette date, comportant notamment, au titre de la « comitologie », la mise en place d'un « top hebdo » regroupant une fois par semaine, autour d'elle, la directrice générale, la directrice des ressources humaines, le directeur « business et produits immobilier », le directeur « business et produits financiers », la directrice nationale « partenariat expert comptable » et la chargée de communication interne, dont les compte-rendus devaient être diffusés à un certain nombre de destinataires identifiés nominativement, parmi lesquels [G] [D], afin que ces « managers » puissent ensuite partager avec leurs équipes les informations relatives aux actions entreprises au sein de la société. Ainsi, il ne peut être considéré à l'examen des faits présentés par l'appelant, compte-tenu de l'évolution des fonctions contractuellement confiées à en mars 2015 notamment, que [G] [D] aurait été « mis à l'écart » par son employeur des instances dirigeantes de la société. Et l'échange de courriels entre [G] [D] et [T] [B] des 29 janvier - 1er février 2016, comme les autres pièces visées par l'appelant, sont très insuffisantes à laisser supposer que, ainsi que le soutient le salarié, il aurait eu à « souffrir de la suppression des moyens dont il disposait antérieurement pour exercer ses fonctions ». Il convient néanmoins de relever en second lieu que les pièces versées aux débats par le salarié au soutien du grief tiré de la modification unilatérale de son contrat de travail mettent en évidence que la SA EXPERT ET FINANCE a entendu retirer à [G] [D], à compter de février 2016, le management des assistantes commerciales et des « CGP juniors » qui lui avait été confié au cours de la relation de travail. Il apparaît en effet que : - par lettre de recommandation déjà citée du 6 octobre 2016, [E] [O], président-directeur-général de la SA EXPERT ET FINANCE jusque fin 2015, décrit avoir confié à [G] [D], postérieurement à son embauche, « le management de 12 Assistantes Commerciales réparties sur toute la France. (') Fort de ses apports à l'entreprise, je l'ai également intégré en tant que membre de mon Comité de Direction en lui confiant le management de 30 commerciaux juniors à animer sur leur développement technique et leur chiffre d'affaires » ; - et la SA EXPERT ET FINANCE a effectivement confié à [G] [D] à compter du 1er juillet 2014, postérieurement à son embauche en qualité d'attaché de direction, « une mission supplémentaire de management et d'animation des assistantes sur votre poste » en contrepartie de l'augmentation de 5 000 euros de sa rémunération fixe annuelle brute, et de l'augmentation de 5 000 euros de sa prime annuelle brute, selon avenant régularisé le 27 novembre 2014 ; - l'avenant au contrat de travail ainsi régularisé prévoyait notamment que la responsabilité managériale des assistantes confiée à [G] [D] consisterait notamment à « animer l'activité des assistantes et notamment les réunions hebdomadaires ('), créer des tableaux de bord de suivi pour l'animation des assistantes, améliorer leur productivité et leurs champs de compétence, veiller aux moyens à leur disposition pour réaliser leurs tâches ('), veiller à leur bonne intégration et leur rôle actif au sein des équipes commerciales » ; - par correspondance du 11 septembre 2014, la SA EXPERT ET FINANCE a d'ailleurs confié parallèlement à [H] [K], avec effet rétroactif au 1er juin 2014, une mission d'« assistante d'agence référente » « auprès des autres assistants (es) d'agence d'Expert et finance (') en délégation de missions de Monsieur [D] » ; - par nouvel avenant régularisé le 9 juin 2015, les parties au contrat de travail ont convenu que, « Avec effet rétroactif au 1er janvier 2015 », l'intitulé du poste de [G] [D] serait désormais « responsable développement et stratégie » et que 70 % des missions de l'intéressé seraient désormais consacrés « au business », s'agissant notamment des missions de « management des assistantes » et de « management des CGP juniors », les 30 % restants étant affectés « aux projets », et que sa rémunération fixe serait complétée par une prime annuelle brute liée à l'atteinte d'objectifs définis au cours de l'entretien de fin d'année, et d'un « variable business calculé à partir d'un pourcentage de la marge brute générée par vos équipes (Assistantes + CGP Juniors) qui évoluera comme suit : 10 % sur le business généré de juin à décembre 2015, 7 % en 2016, 5 % en 2017 » ; - par courriel du 16 février 2016, la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE a pourtant fait connaître aux salariés de la société la nouvelle organisation de la direction commerciale, mise en 'uvre à compter de cette date, et consistant en substance à renforcer les « pouvoirs et devoirs sur les BMR et Directeurs Business Financier et Immobilier » en confiant notamment aux « BMR » la responsabilité des assistantes d'agence, des « CGP », des « CGP juniors (courant S1 2016) » et des « CGP ICRPS » ; - par courriel du 15 février 2016, [G] [D] venait pourtant d'informer la dirigeante de la SA EXPERT ET FINANCE qu'il refusait de régulariser le projet d'objectifs 2016 qu'elle lui avait soumis, en ce que « ces objectifs viennent purement et simplement modifier le socle même de (s)on contrat de travail en ce qu'ils (lui) demandent d'organiser la passation du relai managérial qui constituait le c'ur même de (s)on métier » ; - la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE, considérant que les missions mentionnées dans l'avenant de juin 2015 au contrat de travail n'étaient aménagées qu'« à la marge » en ce que l'évolution ne portait que sur « les 2 premières lignes concernant le management des assistantes et CGP juniors pour lesquelles (elle souhaitait) que cette activité soit sous la responsabilité des managers régionaux », a alors proposé à son salarié, par courriel du 22 février 2016, de « rajout(er) l'activité d'animation transverse des assistantes (pas du management) dans (s)es objectifs 2016 » ; - par son courriel du 22 février 2016, [T] [B] a par ailleurs informé [G] [D] que, nonobstant la réclamation dont il l'avait saisie à cet égard, elle entendait intégrer le « variable business », prévu par l'avenant du 9 juin 2015 ci-dessus rappelé, à sa rémunération variable sur objectifs pour l'année 2016. Les échanges de courriels avec [T] [B] au cours du mois de janvier 2016 que verse aux débats l'appelant sont toutefois insuffisants à établir que, ainsi qu'il le soutient, Monsieur [D] se serait vu « confier des missions supplémentaires de consolidation des projets entraînant une surcharge de travail pour le salarié ». Et, en l'absence de toute pièce probante de ce chef, il ne peut être considéré que, ainsi que le soutient le salarié, il aurait été exclu du lancement d'un audit financier avec NATIXIS qui aurait fait partie intégrante de ses fonctions contractuelles. Il ressort en troisième lieu de l'examen des pièces produites par l'appelant, s'agissant du grief tiré par le salarié de la surveillance accrue et des demandes incessantes de justification dont il a fait l'objet, que : - [T] [B] a sollicité de plusieurs salariés de l'entreprise la transmission des « éléments les plus factuels concernant (leurs) réalisations » afin de lui permettre de valider leurs objectifs 2015, ainsi que leurs propositions d'objectifs 2016 par courriel du 13 janvier 2016 à l'objet « Validation objectifs 2015 » auquel a apporté réponse [G] [D] le même jour ; - faisant suite à la réponse de son subordonné qui lui avait fait savoir qu'il lui transmettrait le tableau qu'elle avait sollicité « au plus vite » car il se trouvait « sous l'eau notamment avec la réalisation et formalisation des entretiens des CGPJ », [T] [B] a indiqué à [G] [D], par courriel du 11 février 2016 : « J'entends. Après, ce que je te demande prend 10 minutes maximum. Il faut que tu gères mieux tes priorités. Peux-tu pour notre prochain point me faire un récap des taches à venir pour que l'on priorise ensemble pour t'aider. Merci » ; - la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE, « fais(ant) suite à (leur) discussion de jeudi 18/2/2016 et (s)on mail suite à (s)a première proposition d'objectifs » a notamment sollicité de [G] [D], par courriel du 22 février 2016, qu'il lui « communique (s)on planning de travail par demi-journées comme demandé afin de gérer (s)es priorités » et s'est parallèlement interrogée sur ses modalités de fixation et d'évaluation des objectifs des « CGP junior » pour les années 2015 et 2016 ; - par courriel du jeudi 7 avril 2016 à l'objet « notre point de ce jour », [T] [B] a fait parvenir à [G] [D] « un petit résumé des actions et décisions », récapitulant notamment, pour la semaine à venir et « afin de (l)'aider à prioriser (s)on activité », les actions à entreprendre et la quantification afférente de la charge en résultant pour le salarié. Pour autant, alors que Madame [B] exerçait principalement ses fonctions au siège parisien de la société et ne se trouvait donc pas physiquement présente au quotidien auprès de l'intéressé, les énonciations qui précèdent ne permettent pas de considérer que, ainsi que le soutient [G] [D], les différentes demandes dont il a ainsi été saisi par la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE se seraient inscrites dans le cadre d'une « surveillance accrue » ou de demandes « incessantes » à son égard. Il ressort enfin de l'examen des pièces versées aux débats par l'appelant, s'agissant du grief tiré en quatrième et dernier lieu par le salarié de la mise sous pression et du comportement déplacé dont il a fait l'objet, que : - par courriel du 10 février 2016, l'assistante de direction ' responsable communication interne de la société a interrogé [G] [D] sur la date à laquelle il pensait pouvoir lui transmettre le tableau qu'il venait de lui indiquer devoir retravailler suite à ses échanges avec la présidente-directrice-générale de la société, en lui faisant savoir que, « en fonction de (s)a réponse », elle le joindrait ou non « à l'ordre du jour » ; - par courriel du 11 février 2016 à 23h37, [G] [D], conformément à la demande dont elle l'avait saisi le même jour à 9h59 pour le lendemain, a transmis à la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE un « tableau récapitulatif des projets » mis à jour, recensant douze « sujets » et détaillant autant d'« objectifs » en rapport ; - alors que [G] [D] a dû bénéficier d'un arrêt de travail à compter du 23 février 2016, la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE a poursuivi, par l'envoi d'un nouveau courriel le 23 février 2016 à 22h19, l'échange électronique débuté la veille avec l'intéressé concernant notamment le « planning » et les objectifs assignés au « CGP junior », sans que ce courriel n'appelle de réponse de son destinataire dès lors qu'ils seraient amenés à reparler de ces deux sujets « à (leur) prochain point ». Les seuls faits ainsi établis par les pièces que verse aux débats [G] [D] apparaissent dès lors insuffisants à établir que, ainsi qu'il le prétend, il aurait été victime de pressions ou d'un comportement déplacé de son employeur au cours de sa période d'emploi. Il apparaît parallèlement que, à l'issue d'un premier arrêt de travail du 23 au 26 février, [G] [D] a dû bénéficier d'un arrêt de travail à compter du 8 avril 2016, prescrit par son médecin traitant à raison de troubles anxio-dépressifs réactionnels, et renouvelé par la suite de façon ininterrompue. Par courriel du 8 avril 2016, un membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail avait d'ailleurs alerté la responsable des ressources humaines de la société sur l'état de santé inquiétant de [G] [D] le matin même, qu'elle avait alors accompagné chez le médecin, et qui était « déjà la 4ème personne qui (lui) indique avoir subi des pressions de la direction (pour démissionner notamment) depuis 1 semaine et demie, dans le cadre de (s)a mission CHSCT » notamment. Par certificat médical du 12 décembre 2016, le médecin traitant de [G] [D] décrit à cet égard soigner l'intéressé « pour un trouble anxieux et un trouble dépressif caractérisé depuis le mois d'avril 2016. (') Lors des entretiens ses principales doléances étaient en lien avec le travail ». Et, par certificat médical non daté, le docteur [R], psychiatre, expose recevoir en consultation [G] [D] depuis le 20 septembre pour « une souffrance psychique depuis plusieurs mois en lien selon ses dires avec des conditions de travail devenues compliquées depuis le changement de direction et de chef », et décrit que l'intéressé « présente un vécu d'épuisement psychique avec répercussions physiques, des troubles du sommeil, des difficultés à gérer des angoisses devenues quotidiennes » alternant avec « d'authentiques moment d'abattements psychiques ». Il apparaît ainsi, au terme de l'ensemble des énonciations qui précèdent et nonobstant la dégradation de l'état de santé psychique du salarié mise en évidence par les pièces médicales ci-dessus rappelées, que les seuls faits dont [G] [D] établit la matérialité, même pris dans leur ensemble, sont insuffisants à laisser présumer l'existence du harcèlement moral qu'il dénonce. Le jugement déféré, qui a débouté [G] [D] de la demande indemnitaire qu'il formait au titre du harcèlement moral, doit par conséquent être confirmé. - Sur l'obligation de sécurité et la loyauté de l'exécution du contrat de travail : [G] [D] fait principalement valoir, au soutien de sa demande indemnitaire, que la nouvelle direction, qui avait conscience de la fragilité des salariés, d'autant qu'un projet de cession était annoncée et avait été confirmée en fin d'année 2016, ne pouvait lui retirer ses fonctions tout en le mettant de façon ostensible à l'écart et sous surveillance. La SA EXPERT ET FINANCE soutient notamment, en réponse, que Monsieur [D] ne caractérise pas les manquements dont il entend se prévaloir à l'encontre de l'employeur. * * * * * Il ressort des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail que l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Mais, même à considérer comme établi que, ainsi que le soutient l'appelant, la SA EXPERT ET FINANCE aurait manqué à son obligation de sécurité et de prévention au cours de la relation de travail, les seules pièces dont [G] [D] saisit la cour ne permettent pas de laisser supposer ni, a fortiori d'établir, que la dégradation de son état de santé aurait en tout ou partie été provoquée par le manquement de l'employeur qu'il invoque de ce chef. Au demeurant, [G] [D] s'abstient d'expliciter, dans les conclusions dont il saisit la cour, le préjudice dont il sollicite réparation à raison du manquement qu'il invoque, et d'en établir la réalité comme l'ampleur par la production de pièces probantes. Le jugement déféré, qui a débouté [G] [D] de la demande qu'il formait de ce chef, doit par conséquent être confirmé. - Sur la part variable de la rémunération : [G] [D] soutient en substance, à l'appui de sa demande de rappel de rémunération variable, que : - aucun objectif ne lui a été fixé au début de l'exercice 2016, et l'employeur lui a parallèlement retiré certaines missions ayant une incidence directe sur l'atteinte de ses objectifs, de sorte qu'il convenait de se reporter aux années précédentes ' au cours desquelles il avait atteint à plus de 100 % ses objectifs ' pour permettre la détermination de la prime à laquelle il pouvait prétendre pour l'exercice considéré ; - le niveau d'atteinte des objectifs 2016 pris en compte par la direction, à hauteur de 10,8 %, est contredit par les correspondances de l'employeur des 6 et 28 octobre 2016 qui décrivent une atteinte des objectifs à hauteur de 79 et 83 % au 30 juin 2016 ; - en tout état de cause, il aurait dû bénéficier du montant de la prime annuelle brute garanti, soit la somme de 6 000 euros. La SA EXPERT ET FINANCE soutient notamment, en réponse, que : - c'est Monsieur [D] lui-même qui a présenté à la nouvelle dirigeante de la société les objectifs qui avaient été fixés en décembre 2015 avec son prédécesseur pour l'année 2016 ; - la somme versée au titre de la rémunération variable pour le premier trimestre 2016 prend en compte l'atteinte à hauteur de 10,8 % des objectifs qui lui avaient été fixés pour cette période, étant précisé que le salarié a été placé en arrêt de travail continu à compter du 8 avril 2016. * * * * * Il ressort des dispositions de l'article 1134 du code civil, devenu l'article 1103 du même code aux termes de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. L'article L. 1222-1 du code du travail rappelle à cet égard que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte notamment qu'il appartient à l'employeur de mettre son salarié en mesure de vérifier que sa rémunération a été calculée conformément aux stipulations du contrat de travail, et de produire les éléments pris en compte pour son calcul. Et il apparaît en l'espèce que, au dernier état de la relation de travail, la rémunération due à [G] [D] par la SA EXPERT ET FINANCE en contrepartie de sa prestation de travail était déterminée par l'avenant du 9 juin 2015 au contrat de travail dans les termes suivants : « Votre rémunération fixe annuelle brute est portée à 60 000 euros. Votre prime annuelle brute est revalorisée à hauteur de 12 000 euros bruts dont le versement est lié à des objectifs définis au cours de l'entretien professionnel de fin d'année en corrélation avec votre mission et les tâches qui vous sont affectées. 30 % de ces objectifs seront évalués par le Directeur Management des Réseaux, conseil et solutions. 35 % seront évalués par le Directeur Commercial Adjoint Management et 35 % par le Directeur Commercial Adjoint Solutions et Conseil. Le versement sera semestriel à l'issue de l'entretien professionnel, proportionnellement à l'atteinte de vos objectifs. A cela vient s'ajouter un variable business calculé à partir d'un pourcentage de la marge brute générée par vos équipes (Assistantes + CGP Juniors) qui évoluera comme suit : - 10 % sur le business généré de juin à décembre 2015 - 7 % en 2016 - 5 % en 2017. Ce variable business sera plafonné à 25keuros bruts par an et vous sera versé en février N+1. Vous bénéficierez d'une avance sur commissions non récupérable de 6 000 euros bruts qui vous sera versé mensuellement ». Or, il apparaît d'une première part, s'agissant de la prime sur objectifs ainsi due au salarié pour l'année 2016, que : - répondant à l'invitation de la présidente-directrice-générale de la société, [G] [D] a transmis à [T] [B], par courriel du 13 janvier 2016, une « proposition d'objectifs 2016 » ; - par courriel du 15 février 2016, [G] [D] a fait savoir à cette dernière qu'il lui apparaissait « impossible de (lui) retourner régularisé(e) » la « proposition d'objectifs 2016 » qu'elle lui avait transmise le 9 février précédent en ce que « ces objectifs viennent purement et simplement modifier le socle même de (s)on contrat de travail en ce qu'ils (lui) demandent d'organiser la passation du relai managérial qui constituait le c'ur même de (s)on métier » notamment ; - par courriel en réponse du 16 février 2016, la présidente-directrice-générale de la SA EXPERT ET FINANCE a alors fait savoir à [G] [D] qu'il apparaissait nécessaire « que nous en rediscutions ensemble et que nous aménagions ce qui est possible » ; - et, suite à leur échange du 18 février 2016, [T] [B] a transmis par courriel à [G] [D] une nouvelle « proposition d'objectifs », en lui faisant savoir que, si l'évolution des missions et des objectifs qu'elle envisageait ne lui convenait toujours pas, il conviendrait d'en rediscuter ensemble rapidement. Mais, tandis qu'il ressort de la correspondance adressée le 5 octobre 2016 à [G] [D] par la SA EXPERT ET FINANCE que « après avoir été aménagés par deux fois afin de tenir compte de vos diverses observations, vos objectifs vous (ont) été définitivement fixés en avril 2016 », les pièces versées aux débats ne permettent pas d'établir que, suite aux échanges ainsi rappelés, les parties auraient finalement convenu consensuellement des objectifs assignés au salarié pour l'année 2016, ni que l'employeur aurait fixé unilatéralement de tels objectifs à [G] [D], dont le contrat de travail a dû être suspendu à compter du 8 avril 2016. En outre, la SA EXPERT ET FINANCE, qui a fait savoir à son salarié par correspondance du 29 août 2016 que la somme de 648euros qui lui avait été versée fin juillet 2016 avait été déterminée « sur la base de l'atteinte de (ses) objectifs du premier semestre 2016 à hauteur de 10,8 % de (ses) objectifs », s'abstient de verser aux débats les pièces en sa possession qui auraient permis à son salarié de s'assurer de la conformité de la détermination de la rémunération variable lui étant due avec les stipulations contractuelles applicables. Et il apparaît d'une seconde part que la SA EXPERT ET FINANCE s'est abstenue avec constance jusqu'à ce jour, en dépit des réclamations de son salarié au cours de la procédure prud'homale, de communiquer à [G] [D] les pièces comptables permettant de déterminer le montant du « variable business » susceptible de lui être parallèlement dû pour l'année 2016, d'un montant contractuellement fixé à 7 % « de la marge brute générée par (ses) équipes (Assistantes + CGP Juniors) » et plafonné à 25 000 euros bruts annuels. Or, lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice. Il s'ensuit que, compte-tenu de la présence de [G] [D] durant 69 jours ouvrés au cours de l'année considérée, celui-ci aurait dû pouvoir prétendre à une prime sur objectifs et d'un commissionnement à hauteur des sommes maximales de 3 272,70 euros et 6 818,18 euros bruts. Ainsi, compte-tenu de la somme de 648 euros déjà versée à titre de prime sur objectifs en juillet 2016, d'une part, et de l'avance sur commissions à hauteur de 500 euros par mois qu'il a perçue au cours des mois de janvier à avril 2016 inclus, d'autre part, la SA EXPERT ET FINANCE doit être condamnée à verser à [G] [D] les sommes de 2 624,73 euros à titre de rappel de prime sur objectifs et de 4 818,18euros à titre de rappel de « variable business » pour l'année 2016, par infirmation du jugement déféré. - Sur l'attribution d'actions gratuites : [G] [D] soutient, à l'appui de sa demande, que la minoration abusive, par son employeur, des sommes versées à titre de rémunération variable pour l'année 2016 est à l'origine d'une perte de chance de se voir attribuer des actions gratuites de la société. La SA EXPERT ET FINANCE soutient notamment, en réponse, que Monsieur [D] a bénéficié d'actions de la société au même titre que ses autres collègues, et ne justifie pas du préjudice dont il sollicite réparation de ce chef. * * * * * Par correspondance du 6 octobre 2016 à l'objet « Lettre d'attribution définitive », la SA EXPERT ET FINANCE a fait savoir à [G] [D] que, ensuite de la décision de son conseil d'administration du 12 juin 2014 de lui attribuer 70 actions de préférence gratuites de la société conditionnée par l'atteinte de trois critères de performance, et compte-tenu de la non-atteinte au 30 juin 2016 par la société des objectifs liés aux critères collectifs, d'une part, et de l'atteinte à hauteur de 79 % de l'objectif de performance individuelle qui lui avait été fixé, d'autre part, il était procédé à l'attribution définitive à son profit de « 27 actions de préférence gratuites de la Société pour une valeur unitaire de 95,91 euros, sur la base de l'exercice clos le 31 décembre 2015, soit une valeur totale de 2 618,343 euros ». Mais [G] [D], qui soutient qu'il aurait « perdu une dizaine d'actions compte-tenu de cette valorisation inadaptée » par son employeur des critères de performance conditionnant l'attribution à son profit d'actions de préférence gratuites de la société, ne fonde sa prétention sur aucun moyen de droit ni de fait. Et l'appelant n'explicite pas, dans les conclusions dont il saisit la cour, la « perte de chance à hauteur de 1 060,62 euros » qu'il estime avoir subie de ce chef et dont il demande réparation. Le jugement déféré, qui l'a débouté de la demande qu'il formait de ce chef, doit donc être confirmé. - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : [G] [D] fait principalement valoir, au soutien de sa demande indemnitaire, que les manquements graves de la SA EXPERT ET FINANCE à ses obligations découlant du contrat de travail, « vu le comportement adopté à son égard et la souffrance générée », justifiaient la rupture de ce contrat, s'agissant plus particulièrement de : - la nullité de la convention de forfait jours et le défaut de contrôle de la charge de travail, - la modification unilatérale du contrat de travail, - le « comportement suspicieux et malhonnête » de l'employeur. La SA EXPERT ET FINANCE fait principalement valoir, en réponse, que Monsieur [D] ne peut reprocher aucun manquement à la société, tant s'agissant de son temps de travail qu'au sujet de ses conditions de travail, la société ayant rempli l'intégralité de ses obligations à son égard. * * * * * Il résulte des dispositions des articles 1224 et suivants du code civil que le juge peut, à la demande du salarié, prononcer la résolution du contrat de travail en cas d'inexécution suffisamment grave par l'employeur de tout ou partie des obligations en découlant. Tout salarié est ainsi recevable à demander la résiliation de son contrat de travail devant le juge prud'homal s'il justifie de manquements de l'employeur aux obligations nées de ce contrat, si leur gravité rend impossible la poursuite du contrat de travail. Or, [G] [D] s'abstient de préciser, par l'énonciation de faits précis et matériellement vérifiables notamment, le « comportement suspicieux et malhonnête » qu'il impute à son employeur. Pour autant, il ressort des énonciations qui précèdent que la SA EXPERT ET FINANCE a astreint son salarié, à compter de son embauche, à un décompte de la durée du travail selon les modalités d'une convention individuelle de forfait en jours dans des conditions aboutissant à faire peser sur le salarié la charge de veiller au respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, sans même prévoir l'organisation d'entretiens individuels périodiques portant sur la charge de travail de l'intéressé, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et sa rémunération et qui n'étaient donc pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé. Et [G] [D] a d'ailleurs été amené à effectuer 300 heures supplémentaires de travail au cours de la période s'étendant du 1er janvier 2014 au 8 avril 2016, date de son placement en arrêt de travail. Surtout, malgré les protestations et réclamations explicites et réitérées de l'intéressé, à compter du 15 février 2016, quant à la modification unilatérale de son contrat de travail, la SA EXPERT ET FINANCE a procédé en février 2016 à une réorganisation de son service commercial aboutissant notamment à retirer unilatéralement à [G] [D] la responsabilité managériale des assistantes et des « CGP juniors » - à une échéance finalement reportée à la fin du premier semestre 2016 s'agissant de ces derniers - qui lui avait été confiée par avenants des 27 novembre 2014 et 9 juin 2015 au contrat de travail et qui représentaient jusqu'alors une partie significative des tâches et responsabilités qui lui étaient dévolues. Il peut être relevé, à cet égard, que les avenants précités avaient entendu prendre en compte la performance des « équipes (Assistantes + CGP Juniors) » dont le management était confié au salarié, dans les modalités de détermination de la rémunération variable lui étant due. Or, par leur nature et leur gravité intrinsèque, les manquements de l'employeur à ses obligations découlant du contrat de travail qu'il avait conclu avec [G] [D], mis en évidence dans les circonstances précédemment exposées, étaient d'une gravité telle qu'elle empêchait la poursuite de la relation de travail. Il convient dès lors, par infirmation du jugement déféré : - de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail qui liait [G] [D] à la SA EXPERT ET FINANCE aux torts de l'employeur, - de considérer que celle-ci produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - d'en fixer les effets à la date de rupture de la relation de travail, survenue le 14 avril 2017 par le licenciement du salarié pour inaptitude, - et, compte-tenu de la moyenne des salaires qu'il a perçus, à hauteur de 5 554 euros par mois, de condamner de façon afférente l'employeur à verser à ce dernier la somme de 11 108 euros bruts, outre congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis. Et, compte-tenu de l'ancienneté du salarié à la date à laquelle il a dû être placé en arrêt de travail pour maladie ordinaire préalablement à son licenciement pour inaptitude, d'une part, de sa rémunération mensuelle moyenne, d'autre part, et de la somme déjà perçue de ce chef de son employeur à la date de rupture de la relation de travail, il convient de débouter [G] [D] de la demande qu'il formait à titre de solde d'indemnité de licenciement par infirmation du jugement ayant omis de statuer de ce chef. Enfin, compte-tenu de son ancienneté au service de la société, du niveau de sa rémunération mensuelle, des circonstances de la rupture et de la difficulté dont il justifie à retrouver un emploi stable et de même niveau de rémunération, le préjudice né pour [G] [D] de la rupture injustifiée de son contrat de travail peut être évalué à la somme de 36 000 euros, par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable à la date de la rupture. - Sur les demandes accessoires : La SA EXPERT ET FINANCE, partie perdante au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, devra supporter les dépens de l'instance. Et il serait inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce et des situations économiques des parties, de laisser à la charge de [G] [D] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts. Il convient par conséquent de condamner la SA EXPERT ET FINANCE à verser à son salarié la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, DIT recevables les conclusions et pièces notifiées par la SA EXPERT ET FINANCE le 7 février 2022 ; CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté [G] [D] de ses demandes indemnitaires pour non-respect des dispositions sur la durée du travail, harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité ainsi qu'au titre de la perte de chance d'attribution d'actions de préférence gratuites supplémentaires ; INFIRME le jugement dont appel pour le surplus ; Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la SA EXPERT ET FINANCE à verser à [G] [D] les sommes de onze mille sept cent quarante-et-un euros et vingt-cinq centimes (11 741,25 euros) bruts à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2014 et le 8 avril 2016 et de mille cent soixante-quatorze euros et treize centimes (1 174,13 euros) bruts au titre des congés payés afférents ; PRONONCE la résiliation judiciaire, aux torts de l'employeur, du contrat de travail liant [G] [D] à la SA EXPERT ET FINANCE et en fixe les effets au 14 avril 2017 ; CONDAMNE la SA EXPERT ET FINANCE à verser à [G] [D] les sommes de : - deux mille six cent vingt-quatre euros et soixante-treize centimes (2 624,73 euros) bruts à titre de rappel de prime sur objectifs pour l'année 2016, - deux cent soixante deux euros et quarante-sept centimes (262,47 euros) bruts au titre des congés payés afférents, - quatre mille huit cent dix-huit euros et dix-huit centimes (4 818,18 euros) bruts à titre de rappel de commissionnement « variable business » pour l'année 2016, - quatre cent quatre-vingt-un euros et quatre-vingt-deux centimes (481,82 euros) bruts au titre des congés payés afférents, - onze mille cent huit euros (11 108 euros) bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - mille cent dix euros et quatre-vingts centimes (1 110,80 euros) bruts au titre des congés payés afférents, - trente six mille euros (36 000 euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la rupture injustifiée de son contrat de travail ; DÉBOUTE [G] [D] de sa demande au titre du solde de l'indemnité de licenciement ; CONDAMNE la SA EXPERT ET FINANCE à verser à [G] [D] la somme de deux mille euros (2 000 euros) par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE la SA EXPERT ET FINANCE de la demande qu'elle formait sur le fondement de ces mêmes dispositions ; CONDAMNE la SA EXPERT ET FINANCE au paiement des dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE