Cour d'appel, 09 mars 2023. 20/02134

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 09 MARS 2023 N° RG 20/02134 - N° Portalis DBV3-V-B7E-UCO7 AFFAIRE : [I] [W] C/ S.A.S.U. S3M SECURITE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY N° Section : AD N° RG : F 19/00222 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Christian LE GALL Me Sabine LAMIRAND le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE NEUF MARS DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [I] [W] [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentant : Me Christian LE GALL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0754 APPELANT **************** S.A.S.U. S3M SECURITE N° SIRET : 490 225 737 [Adresse 2] [Adresse 2] Représentants : Me Sabine LAMIRAND, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C.455 et Me Stéphanie LAMPE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0484 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier en pré-affectation lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN, La société S3M sécurité, dont le siège social est situé à [Localité 5], dans le département de l'Essonne, est spécialisée dans la surveillance, la sécurité privée et le gardiennage. Elle emploie plus de 10 salariés. Son personnel est affecté sur les sites de ses clients, lesquels sont susceptibles de changer au gré des marchés remportés et perdus. La convention collective applicable est celle des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985, étendue par arrêté du 22 juillet 1985. M. [I] [W], né le 23 octobre 1982, a été engagé par contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 6 novembre 2006 par la société Bodyguard en qualité de conducteur de chien en tant qu'agent d'exploitation. Il était affecté en dernier lieu au tribunal de grande instance de Bobigny. Dans le cadre de la reprise du marché public de la sécurité et du gardiennage des sites du tribunal de grande instance, du tribunal de commerce et du conseil de prud'hommes de Bobigny, M. [W] a rejoint les effectifs de la société S3M Sécurité à compter du 22 mars 2014 en qualité d'agent de sécurité incendie, catégorie employé, niveau 3, échelon 2, coefficient 140, selon avenant à son contrat de travail. Le 27 mai 2016, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 juin 2016. Le 20 juin 2016, une mise à pied disciplinaire de trois jours, les 28, 29 et 30 juin 2016, lui a été notifiée, ainsi que sa nouvelle affectation à l'école vétérinaire [Localité 3] (Val de Marne) à compter du 21 juin 2016. M. [W] a contesté cette sanction par courrier recommandé en date du 24 juin 2016. Par courrier recommandé en date du 3 novembre 2016, M. [W] a été avisé de son positionnement sur le site Art de Vivre à [Localité 4] (Val d'Oise) à compter du 12 novembre 2016. Il a contesté cette nouvelle affectation par courrier recommandé du 10 novembre 2016. Le 29 novembre 2016, M. [W] a fait l'objet d'un avertissement, qu'il a contesté par courrier du 11 décembre 2016. Par courrier du 12 juin 2017, M. [W] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement fixé au 28 juin 2017, auquel il ne s'est pas présenté. Par lettre recommandée du 27 juillet 2017, M. [W] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : « A compter du mois de juin 2016 et suite à votre endormissement sur le site du TGI de Bobigny (93), vous avez été affecté sur le site de l'ENVA (94). Par suite, vous avez été placé en arrêt maladie, en août et septembre 2016, puis vous (vous) êtes trouvé en absence irrégulière, lors de la première quinzaine du mois d'octobre 2016 dont vous n'avez jamais justifié. A compter du mois de novembre 2016 et consécutivement à la perte du marché de la sécurité du site de l'ENVA, vous avez été affecté sur le site du centre commercial art de vivre d'[Localité 4] (95), sur lequel vous vous êtes présenté en retard et dans une tenue inappropriée. Plus encore, le 9 novembre 2016, vous (avez) été convoqué à une visite médicale, à laquelle vous ne vous êtes pas présenté, tout comme à votre formation obligatoire de recyclage de diplôme SSIAP, des 16 et 17 novembre 2016. En outre, nous avons été informés que vous occupiez, un autre emploi, d'agent de sécurité, à temps plein, au sein d'une autre société. Dans ces conditions, le 21 novembre 2016, nous vous avons adressé une mise en demeure d'avoir à justifier de vos différentes absences et d'avoir à choisir l'emploi que vous souhaitiez conserver. Le 24 novembre 2016 et sans répondre à nos demandes, vous avez sollicité une diminution de votre temps de travail à hauteur de 48h par mois. Le 29 novembre 2016 et faute de justificatifs d'absence pour les rendez-vous et formations obligatoires, nous avons été contraints de vous notifier un nouvel avertissement. En outre, nous vous avons rappelé que votre demande de réduction (d') horaires n'était pas conforme aux prescriptions légales, si vous continuiez à occuper un autre emploi à temps plein. Nous vous avons donc demandé de nous fournir vos justificatifs de temps de travail, chez votre autre employeur, lesquels ne nous ont jamais été transmis. Le 07 décembre 2016, vous nous avez fait savoir que vous entendiez démissionner de la société Agir Sécurité, sans pour autant nous adresser le certificat de travail attestant de votre fin de contrat, au sein de cette société. En parallèle et à compter de la mi-décembre 2016, vous avez été placé en arrêt maladie. Le 26 décembre 2016, nous vous avons adressé votre planning pour le mois de janvier 2017 et demandé de nous fournir votre certificat de travail de la société Agir Sécurité. A ce jour, ce document, comme vos justificatifs de temps de travail au sein de cette société, ne nous ont pas (été) remis. Votre arrêt de travail, pour maladie, a été prolongé jusqu'au 31 janvier 2017. Le 16 février 2017 et suite à l'absence de prolongation d'arrêt maladie, nous avons sollicité la remise de tout document justifiant de votre absence depuis le 01 février 2017. A ce jour, aucun justificatif ne nous a été transmis pour votre absence. Le 15 mars 2017, nous vous avons convié à un rendez-vous pour évoquer votre situation professionnelle. Vous avez choisi de ne pas vous présenter à ce rendez-vous. En parallèle, nous vous avons adressé chacun de vos plannings pour les mois de mars à juillet 2017. En retour, vous nous avez fait savoir que ces derniers ne vous convenaient pas, au motif qu'il s'agissait de plannings de nuit et que vous souhaitiez des vacations en journée. Or et comme indiqué à de multiples reprises, conformément à votre contrat de travail (article 5) et aux dispositions de la convention collective applicable (7.01), vous pouvez être amené à travailler indistinctement de jour, comme (de) nuit, eu égard aux contraintes de notre profession. Etant constaté qu'au sein de notre entreprise, vous avez indistinctement et d'ores et déjà, travaillé de jour et de nuit. En outre et surtout, certains plannings comportaient des vacations en journée que vous n'avez pas non plus effectuées. En réalité, votre demande de planification exclusivement en journée a pour finalité de vous permettre d'occuper un double emploi. De même, votre choix de vous opposer à vos planifications est constitutif d'un manquement grave à vos obligations contractuelles et conventionnelles, tout comme votre cumul d'emploi, attestent de votre manque de loyauté à l'égard de votre employeur. Dès lors, vos absences à votre poste de travail, depuis plusieurs mois, sont totalement injustifiées. Les plannings sont, de votre fait, très difficiles à organiser, ce qui comme vous le savez est pourtant primordial dans le cadre de notre activité. Un tel comportement contrevient à la discipline en vigueur dans notre entreprise et votre attitude nuit gravement à son bon fonctionnement. Dans ces conditions et dans la mesure où vous ne vous êtes pas présenté à votre entretien préalable et que les éléments en notre possession ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation vous concernant, nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. La nature des faits en cause rendent impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans préavis ni indemnité de rupture d'aucune sorte ». Par requête reçue au greffe le 21 févier 2019, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency afin de demander l'annulation de sa mise à pied disciplinaire et le paiement de diverses sommes salariales et indemnitaires, en contestant son licenciement. La société S3M sécurité concluait au débouté des demandes de M. [W] et demandait sa condamnation à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 30 janvier 2020, la section activités diverses du conseil de prud'hommes de Montmorency a : - débouté M. [W] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la société S3M sécurité de sa demande 'reconventionnelle', - renvoyé les deux parties à leurs dépens. M. [I] [W] a interjeté appel de la décision par déclaration du 1er octobre 2020. Par ordonnance d'incident rendue le 21 mai 2021, le conseiller chargé de la mise en état a : - rejeté le moyen d'irrecevabilité de l'appel soulevé par la SASU S3M, - dit l'appel recevable, - débouté la SASU S3M de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, - condamné la SASU S3M aux dépens de l'incident, - dit n'y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions adressées par voie électronique le 7 décembre 2020, M. [I] [W] demande à la cour de : - infirmer en l'ensemble de ses dispositions la décision entreprise et, Statuant à nouveau, - Condamner la société S3M au paiement des sommes suivantes : . annulation de la mise à pied à titre disciplinaire, . rappel de salaire : 214,36 euros, . congés payés afférents : 21,43 euros, . dommages et intérêts pour sanction abusive : 5 000 euros, . indemnité compensatrice de préavis : 3 381,14 euros, . indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 338,11 euros, . indemnité de licenciement : 3 944,65 euros, . rappel de salaire : 6 851,05 euros, . congés payés : 685,10 euros, . indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 25 000 euros, . dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 3 000 euros, . salaire depuis le 1er octobre 2016 complément : 6 851,05 euros, . rappel de congés payés sur les salaires dus à M. [W] : 685,01 euros, . article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros, - Intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, - Condamner la société S3M aux entiers dépens y compris les frais d'exécution, - Ordonner la remise des bulletins de salaire, attestation Pôle emploi, et certificat de travail conformes, sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Par conclusions adressées par voie électronique le 29 janvier 2021, la société S3M sécurité demande à la cour de : - Juger la société S3M sécurité recevable et bien-fondée, tant en droit qu'en fait, en l'intégralité de ses demandes et en son appel incident, - Juger M. [I] [W] irrecevable et mal fondé en l'intégralité de ses prétentions, En conséquence  A titre principal - Juger irrecevable l'appel interjeté devant la cour d'appel de Versailles par M. [I] [W] à l'encontre du jugement rendu le 30 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Montmorency, section activités diverses, enrôlé sous le numéro de RG F 20/02134, A titre subsidiaire - Confirmer le jugement rendu le 30 janvier 2020 par la section activités diverses du conseil de prud'hommes de Montmorency en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté la société S3M sécurité de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A titre infiniment subsidiaire - Limiter le montant des éventuelles condamnations à intervenir à l'encontre de la société S3M sécurité aux sommes suivantes : . 3 581,32 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, . 10 143,42 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, En tout état de cause - Infirmer le jugement attaqué et condamner M. [W] à verser 1 500 euros à S3M sécurité au titre des frais irrépétibles de première instance, - Condamner M. [W] : . à verser 2 000 euros de dommages et intérêts à S3M sécurité pour procédure abusive, . à une éventuelle amende civile, . à verser 5 000 euros à S3M sécurité au titre de ses frais irrépétibles d'appel, . aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par ordonnance rendue le 11 janvier 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 13 janvier 2023. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS DE L'ARRET Il convient à titre liminaire de constater que le conseiller de la mise en état ayant statué sur l'incident formé par la société S3M sécurité, la cour n'a pas à se prononcer sur la demande formée à titre principal par l'intimée tendant à voir juger irrecevable l'appel interjeté par M. [W]. Sur l'annulation des sanctions disciplinaires M. [W] demande l'annulation d'une part de la mise à pied disciplinaire qui lui a été infligée le 20 juin 2016 et d'autre part de l'avertissement qui lui a été notifié le 29 novembre 2016, ainsi que le paiement des salaires correspondant aux jours de mise à pied et les congés payés afférents outre 5 000 euros de dommages et intérêts pour sanction abusive. - sur la mise à pied du 20 juin 2016 Par courrier du 20 juin 2016 et après entretien du 8 juin 2016, la société S3M sécurité a notifié à M. [W] une mise à pied disciplinaire de trois jours les 28, 29 et 30 juin 2016 pour le motif suivant : 'Il apparaît que lors de votre vacation du 09 avril 2016, le client vous a surpris, une fois de plus, en train de dormir dans le PC Sécurité, sur le site où vous êtes affecté, à savoir le tribunal de grande instance de Bobigny. D'autre part, notre client a pu constater à plusieurs reprises, que votre comportement ainsi que le vocabulaire que vous employez ne sont pas adaptés à la fonction que vous occupez, notamment à l'égard des justiciables.' (Pièce 11 de l'appelant). M. [W] conteste formellement avoir dormi sur le site. Il fait valoir qu'il travaillait de jour et qu'il était particulièrement diligent ; que les deux autres agents n'auraient pas accepté d'accomplir son travail. La société S3M sécurité réplique que l'endormissement pendant le temps de travail et le manque de courtoisie de M. [W] à l'égard des justiciables ont été constatés et dénoncés, à plusieurs reprises, par plusieurs personnels du tribunal et que les faits ne sont pas étonnants car M. [W] cumulait deux emplois. La société S3M sécurité justifie que Mme [M], directrice des services de greffe judiciaires au tribunal de grande instance de Bobigny lui a adressé deux courriels : - le lundi 11 avril 2016 à 10 h 40 pour signaler que le samedi 9 avril 2016 à 11 heures, une de ses collègues avait constaté que M. [W] était en train de dormir dans le petit local PCS. Elle ajoutait que la même collègue avait constaté à plusieurs reprises, vers 12 h 30, que le comportement de M. [W] était inapproprié car il parlait mal aux justiciables et était très nerveux à l'entrée du tribunal (pièce 11 de l'intimée), - le 12 mai 2016 pour indiquer qu'une fonctionnaire s'était plainte de l'agressivité verbale de M. [W] le matin même lors de la présentation de son badge d'entrée, que le problème avait été constaté deux fois ce même matin ainsi que d'autres jours. Elle concluait que : 'dans la mesure où ce n'est pas la première fois que je fais des commentaires sur cet agent, je demande à ce que M. [W] quitte le site à compter du mardi 17 mai 2016.' (pièce 12 de l'intimée). Les faits étant avérés, la sanction disciplinaire était justifiée et il n'y a pas lieu de l'annuler ou de condamner la société S3M sécurité à payer à M. [W] les salaires et congés payés afférents qui correspondent aux trois jours de mise à pied, durant lesquels M. [W] a été en tout état de cause placé en arrêt de travail. La décision de première instance sera confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes de M. [W] en annulation de la sanction disciplinaire et en paiement des jours de travail concernés et des congés payés afférents. - sur l'avertissement du 29 novembre 2016 En page 12 de ses conclusions, M. [W] demande l'annulation de l'avertissement qui lui a été notifié, la réparation du préjudice causé par cette sanction étant manifestement incluse dans sa demande de dommages et intérêts. Par courrier du 21 novembre 2016, la société S3M sécurité a adressé à M. [W] une mise en demeure suite à ses absences en indiquant qu'il a été absent à une visite médicale le 9 novembre 2016, qu'il n'avait pas une tenue appropriée pour une formation SSIAP 1 les 12 et 13 novembre 2016 de sorte qu'il en a été récusé, et qu'il a été absent à une formation obligatoire pour le recyclage de son diplôme SSIAP les 16 et 17 novembre 2016 (pièce 18 de l'appelant). Par courrier du 29 novembre 2016, la société S3M sécurité a notifié un avertissement à M. [W] dans les termes suivants : 'Nous faisons suite à notre courrier du 21 novembre 2016, aux termes duquel nous vous demandions, tout d'abord, de nous fournir un justificatif pour vos absences à votre visite médicale de reprise du 9 novembre 2016, à vos vacations des 12 et 13 novembre 2016 et à votre formation SSIAP des 16 et 17 novembre 2016. A ce jour, aucun justificatif ne nous a été remis pour ces absences. Comme vous le savez, l'assiduité est impérative dans notre activité. Aussi, vos absences répétées et injustifiées nuisent au bon fonctionnement de notre société. Votre comportement nous oblige donc à vous infliger un avertissement pour ces absences qui ne seront pas rémunérées.'. M. [W] fait valoir qu'il s'est rendu à la visite médicale du 9 novembre 2016 et qu'il a suivi la formation obligatoire de recyclage de diplôme SSIAP en décembre 2016 suite à l'annulation de la formation du mois de novembre 2016. La société S3M sécurité répond que c'est l'absence du salarié à sa formation des 12 et 13 novembre 2016 qui a justifié sa réinscription à la formation du mois de décembre 2016, à laquelle il s'est rendu. M. [W] justifie s'être présenté à la visite médicale de reprise qui s'est déroulée le 9 novembre 2016 (pièces 19 et 20 de l'appelant). La nouvelle affectation de M. [W] sur le centre commercial d'[Localité 4] prenait effet au 12 novembre 2016. Le planning communiqué en pièce 38 par l'intimée mentionne une formation sur le nouveau site les 12 et 13 novembre 2016 et une formation SSIAP du 15 au 17 novembre 2016. La société S3M sécurité indique que M. [W] a été refusé à la formation des 12 et 13 novembre car il n'avait pas une tenue appropriée. M. [W] a écrit à son employeur le 11 décembre 2016 qu'il était présent à la formation le 12 novembre, que la formation du 13 novembre a été annulée et qu'il est en attente d'une tenue SSIAP depuis le 12 novembre (pièce 29 de l'appelant). Il ne peut être fait grief au salarié de ne pas avoir pu suivre une formation si son employeur ne lui avait pas fourni la tenue appropriée. M. [W] ne justifie pas des raisons de son absence à la formation de recyclage de son diplôme SSIAP prévue les 16 et 17 novembre 2016 et la preuve n'est pas rapportée que cette formation a été annulée pour être reportée aux 13, 14 et 15 décembre 2016 où il a effectué la remise à niveau de son diplôme SSIAP. En tout état de cause, il n'a pas justifié auprès de son employeur de son absence ces deux jours là. En conséquence, il y a lieu de rejeter la demande d'annulation de l'avertissement du 29 novembre 2016 et la demande de dommages et intérêts pour sanctions abusives, par confirmation de la décision entreprise. Sur le licenciement M. [W] soutient que son licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse car l'essentiel des faits visés dans la lettre de licenciement avait déjà été sanctionné ou datait de plus de deux mois, le seul grief demeurant étant celui des absences injustifiées, qui n'est pas fondé. La société S3M sécurité estime le licenciement bien fondé car M. [W] a commis deux fautes graves : des absences injustifiées depuis le 1er février 2017 et un cumul irrégulier d'emploi. Elle fait valoir que les manquements visés dans les sanctions disciplinaires des 20 juin 2016 et 29 novembre 2016 n'ont pas fondé le licenciement mais doivent être pris en considération pour apprécier la gravité de la faute. Il résulte de l'article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause du licenciement, qui s'apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur, doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d'une certaine gravité qui rend impossible la continuation du travail et nécessaire le licenciement. L'article L. 1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. L'article L. 1332-4 du code du travail prévoit par ailleurs qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Le délai de deux mois court à compter de la date de convocation à l'entretien préalable. La lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement. - sur l'endormissement sur le lieu de travail La règle d'ordre public non bis in idem interdit de prononcer une double sanction. L'interdiction de prononcer une double sanction fait obstacle à ce qu'une sanction disciplinaire et un licenciement puissent être fondés sur les mêmes faits, sauf si les mêmes faits ont été réitérés. En l'espèce, le licenciement du 27 juillet 2017 ne peut se fonder sur la faute du salarié résultant de son endormissement sur son lieu de travail dès lors que ce fait a déjà donné lieu à une mise à pied disciplinaire le 20 juin 2016. - sur l'absence irrégulière durant la première quinzaine du mois d'octobre 2016 M. [W] fait valoir qu'il n'a pas pu travailler au début du mois d'octobre 2016 car il n'avait pas reçu de planning et qu'il a travaillé le 11 octobre 2016 lorsqu'il a pu prendre connaissance de son planning le 10 octobre. La société S3M sécurité soutient que le salarié a été en absence injustifiée du 3 au 14 octobre 2016. Il ressort des plannings versés au débat que M. [W], après un arrêt de travail s'achevant le 30 septembre 2016, a été en absence injustifiée du 3 au 14 octobre 2016 et n'a repris le travail que le 17 octobre 2016. Toutefois, l'employeur ayant eu connaissance de l'absence injustifiée entre le 3 et le 17 octobre 2016, plus de deux mois avant la date de convocation à l'entretien préalable, les faits étaients prescrits et ne pouvaient fonder le licenciement. - sur la présentation en retard et dans une tenue inappropriée sur le site d'[Localité 4] M. [W] reconnaît qu'il est arrivé en retard car les horaires des trains ne lui permettaient pas d'être à l'heure mais fait valoir qu'il a réclamé une tenue F1 à son employeur. Toutefois, l'employeur ayant eu connaissance de ces faits le 12 novembre 2016, plus de deux mois avant la date de convocation à l'entretien préalable, ils étaients prescrits et ne pouvaient fonder le licenciement. - sur les absences injustifiées du mois de novembre 2016 Elles ont été ou justifiées ou sanctionnées par un avertissement, de sorte que le grief ne pouvait être valablement invoqué. - sur le cumul irrégulier d'emploi M. [W] fait valoir que la société S3M sécurité était mal venue d'exiger la remise d'un certificat de travail de la société Agir sécurité dès lors qu'elle était en possession d'une lettre de cette société prenant acte de sa démission. La société S3M sécurité répond qu'elle a mis en demeure M. [W] le 21 novembre 2016 d'avoir à cesser l'irrégularité tenant au cumul de deux emplois et de faire connaître l'emploi qu'il souhaitait conserver ; que les demandes contradictoires successives du salarié, de rupture conventionnelle puis de passage à temps partiel à hauteur de 48 heures n'ont pas répondu à la demande et ont semé le doute quant à ses réelles démarches auprès de ses employeurs ; que l'envoi par M. [W] en janvier 2017, plus d'un mois après la mise en demeure, d'un courrier de la société Agir accusant prétendument réception de la lettre de démission du salarié, sans aucun autre document de nature à prouver le caractère définitif du choix du salarié, était manifestement insuffisante. Elle souligne que M. [W] n'a pas communiqué en cours de procédure d'éléments justifiant de son temps de travail au sein de la société Agir et du caractère définitif de sa démission. Elle fait valoir qu'en tout état de cause M. [W] a manqué à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur en travaillant pour un concurrent et a nécessairement dépassé la durée maximale de travail. L'article L. 8261-1 du code du travail dispose que 'Aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession.' L'article L. 8261-2 du même code dispose que 'Nul ne peut recourir aux services d'une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section.' S'il existe une incompatibilité entre deux contrats de travail entraînant un dépassement de la durée maximale du travail, il appartient au salarié de choisir, le cas échéant, l'emploi qu'il souhaite conserver. Le défaut de justification par le salarié de la durée de travail chez le second employeur cause un préjudice au premier employeur en ce qu'il peut se trouver en situation d'infraction si le salarié dépasse la durée maximale légale du temps de travail. En l'espèce, par courrier du 21 novembre 2016, la société S3M sécurité a fait savoir à M. [W] que la société Agir sécurité venait de l'informer qu'il occupait un emploi à temps plein en son sein et l'a mis en demeure de choisir sous huitaine l'emploi qu'il souhaitait conserver (pièce 18 de l'appelant). En réponse, M. [W] a adressé à la société S3M sécurité, aux fins de régulariser sa situation au regard du code du travail, deux courriers datés, pour le premier du 24 novembre 2016 demandant la réduction de son temps de travail à 48 heures par mois (pièce 26 de l'intimée) et pour le second du 25 novembre 2016 demandant une rupture conventionnelle (pièce 25 de l'intimée), le tout sans justifier de son temps de travail au sein de la société Agir sécurité. La société S3M sécurité lui a en conséquence adressé le 29 novembre 2016 un courrier d'avertissement qui en outre refusait la réduction du temps de travail proposée et faisait mise en demeure à M. [W] de préciser l'emploi qu'il souhaite conserver et de produire une attestation de son employeur spécifiant son temps de travail effectif (pièce 27 de l'intimée). Si M. [W] a contesté l'avertissement contenu dans ce courrier, il n'a pas justifié du temps de travail auprès de son second employeur. Il a communiqué par courrier du 2 janvier 2017 le courrier de démission qu'il a adressé le 6 décembre 2016 à la société Agir sécurité à effet du 7 décembre 2016 et le courrier de réponse de la société Agir sécurité du 8 décembre 2016 qui déplore la démission, rappelle qu'il aurait pu garder un temps partiel dans l'entreprise et le dispense du préavis d'un mois. Si ces documents attestaient de la démission acceptée de M. [W], ce dernier n'avait pas justifié à son employeur, malgré les demandes réitérées de ce dernier, de son temps de travail auprès d'un autre employeur, alors qu'il cumulait manifestement deux emplois à temps plein, ce qui mettait la société S3M sécurité en situation d'infraction. Cependant, l'employeur ayant eu connaissance du cumul d'emploi le 21 novembre 2016, avec confirmation le 2 janvier 2017, plus de deux mois avant la date de convocation à l'entretien préalable, les faits étaient prescrits et ne pouvaient être invoqués pour fonder le licenciement. - sur les absences injustifiées depuis le 1er février 2017 La lettre de licenciement reproche à M. [W] de n'avoir transmis aucun justificatif de son absence depuis le 1er février 2017, faisant suite à un arrêt de travail pour maladie prolongé jusqu'au 31 janvier 2017, et d'avoir refusé ses plannings de travail car il souhaitait uniquement des vacations en journée. La société S3M sécurité fait valoir que M. [W] était en absence injustifiée depuis 6 mois à la date du licenciement et qu'il ne pouvait refuser d'effectuer des vacations en horaires de nuit puisque d'une part il avait accepté la modification de ses horaires dans l'avenant à son contrat de travail et que d'autre part la convention collective applicable prévoit une telle possibilité au regard de la nécessité d'assurer la continuité des services en matière de sécurité. Elle soutient que M. [W] ne justifie pas valablement de problèmes de sommeil pour refuser des horaires de nuit. M. [W] réplique que la société S3M sécurité ne lui a pas adressé avant le 31 janvier 2017 son planning pour qu'il puisse reprendre son emploi au 1er février 2017 ; qu'il a refusé le planning de février 2017 qui ne contenait que des vacations de nuit car il avait toujours travaillé de jour ; que le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit nécessite l'accord du salarié et que l'employeur ne peut faire échec à ce principe en insérant une clause de variabilité d'horaires dans le contrat de travail ; que depuis plusieurs années il éprouvait des problèmes de sommeil suite au travail de nuit qu'il exerçait, qu'il en avait justifié en août 2014 et a toujours travaillé de jour par la suite. Il soutient qu'il a effectué toutes ses vacations de jour de mars 2016 à la date de son licenciement. La fixation de l'horaire collectif de travail constitue en principe une prérogative de l'employeur qui, dans l'exercice de son pouvoir d'organisation de l'entreprise, peut l'imposer par décision unilatérale. Néanmoins, certains aménagements emportent modification du contrat de travail lorsqu'ils constituent un véritable bouleversement de l'horaire de travail. Il en va ainsi du passage, même partiel, d'un horaire de nuit à un horaire de jour et inversement. Le travail de nuit est régi par les dispositions des articles L. 3122-1 et suivants du code du travail. Aux termes de l'article L. 3122-15 du code du travail, un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord collectif de branche peut mettre en place, dans une entreprise ou un établissement, le travail de nuit ou l'étendre à de nouvelles catégories de salariés. Le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié. Une clause de variabilité des horaires ne peut permettre à l'employeur d'imposer au salarié soumis à un horaire de jour d'effectuer des heures de travail de nuit. En l'espèce, la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 prévoit en son article 7.01 que "en raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les parties reconnaissent la nécessité d'assurer un service de jour comme de nuit, quels que soient les jours de la semaine. En conséquence, le fait pour un salarié d'être employé indistinctement soit de jour, soit de nuit, soit alternativement de nuit ou de jour constitue une modalité normale de l'exercice de sa fonction.". L'avenant au contrat de travail de M. [W] signé le 22 mars 2014 prévoit en son article 5 que "les vacations pourront être effectuées le jour comme la nuit, en semaine, le week-end et les jours fériés conformément aux dispositions de l'article 7.01 de la convention collective." M. [W] n'était donc pas engagé pour accomplir uniquement un travail de jour mais il pouvait, dans le cadre de l'exécution normale de ses fonctions, être amené à travailler de nuit, sans que cela constitue de la part de son employeur une modification de son contrat de travail devant être acceptée par lui. Le 6 août 2014, M. [W] a demandé à la société S3M sécurité de ne plus travailler exclusivement en horaires de nuit au motif d'une part que l'engagement de nouveaux salariés rendait ce changement possible et d'autre part qu'il avait un avis médical restrictif suite à des troubles du sommeil et des difficultés de récupération. La société a satisfait à sa demande à la suite d'une permutation de planning proposée par M. [W] et un autre salarié en novembre 2014 (pièces 32 à 34 de l'appelant). Lorsqu'un planning de nuit a été prévu pour lui en mai 2015, M. [W] a demandé à ne pas être affecté la nuit en produisant un certificat médical daté du 12 mai 2015 indiquant qu'il "présente des difficultés de sommeil et de récupération. Ne peut pas travailler de nuit pour une durée indéterminée", qui émane de son médecin traitant et non du médecin du travail (pièce 9 de l'appelant). Les plannings versés au débat montrent qu'en avril, juillet et octobre 2016, M. [W] travaillait exclusivement en horaires de jour, ce qui n'était pas pour autant créateur à son profit d'un droit à ne travailler que de jour. Pour le mois de novembre 2016, des horaires de jour étaient également prévus mais le salarié a été absent pour maladie. Pour le mois de décembre 2016, des horaires de jour étaient prévus pour le 8 et durant la formation des 13, 14 et 15 mais des horaires de nuit étaient prévus pour les autres jours. M. [W] a travaillé le 8 et a suivi sa formation mais a été en arrêt maladie les autres jours (pièces 3 de l'appelant et 38 et 39 de l'intimée). Pour le mois de janvier 2017, la société avait prévu exclusivement des horaires de nuit au centre hospitalier de [Localité 6] et le salarié a été en arrêt de maladie. Pour le mois de février 2017, des horaires de nuit étaient exclusivement prévus, sur le même site. Par lettre recommandée du 30 janvier 2017, M. [W] a indiqué à son employeur que la planification de nuit lui posait une problématique sur le plan personnel et familial, soulignant qu'il avait une planification exclusivement de jour depuis plus de deux ans. Il s'est déclaré disponible pour travailler de jour à partir du 1er février 2017, manifestant ainsi son désaccord pour le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit. A réception de son planning du mois de mars 2017 édité le 20 février 2017, ne comportant que des horaires de nuit, M. [W] a écrit à son employeur qu'il attendait un planning de jour. La société S3M sécurité a édité le 28 février 2017 un nouveau planning ne comportant que des horaires de jour et le salarié a travaillé les 7 et 8 mars. Puis l'employeur a édité le 7 mars 2017 un troisième planning qui comportait des horaires de nuit sauf pour les 7 et 8, 27 et 28 mars 2017. Par courrier du 9 mars 2017, M. [W] a contesté les horaires de nuit et a déclaré qu'il travaillerait les 27 et 28 mars 2017, ce qu'il a fait. Pour le mois d'avril 2017, un planning comportant des horaires de jour a été édité le 24 mars 2017 à 14 h 41 puis le même jour à 15 h 37 a été édité un nouveau planning comportant des horaires de nuit sauf du 12 au 21 avril où des horaires de jour étaient prévus. M. [W] a encore refusé les horaires de nuit par courrier du 17 mars 2017, a travaillé les 12 et 13 avril 2017 puis a été en arrêt de maladie le reste du mois. En mai, juin et juillet 2017, les plannings ne comportaient que des horaires de nuit. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable et du contrat de travail, la société S3M sécurité pouvait demander à M. [W] d'effectuer des horaires de nuit, sans qu'il en résulte une modification de son contrat de travail devant être soumise à l'accord de ce dernier. M. [W] s'est trouvé en absence injustifiée lorsqu'il n'est pas venu travailler aux dates où il était programmé sur des horaires de nuit. Ce fait, qui a perduré durant plusieurs mois, constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. Il justifie le licenciement du salarié pour faute grave. Il convient en conséquence de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a débouté M. [W] de ses demandes d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, en retenant que le licenciement pour faute grave est justifié. Sur les demandes en paiement 1 - rappel de salaires M. [W] demande paiement d'une somme de 6 851,05 euros à titre de complément de salaire pour les mois d'octobre 2016 et de février à juin 2017 inclus, outre les congés payés afférents, sans développer aucun motif au soutien de sa prétentions et sans produire aucun décompte expliquant les sommes qu'il sollicite pour chaque mois. La société S3M sécurité répond que les décomptes fournis par le salarié sont imprécis et erronés, que des périodes ont été indemnisées, qu'il n'est pas fondé à demander un rappel de salaire pour les mois de février et juin 2017 durant lesquels il n'a pas travaillé. Elle fait valoir que M. [W] ne peut invoquer le non-respect d'un délai de prévenance de 7 jours dès lors qu'il n'était pas employé selon un cycle de travail ou que le cycle avait été modifié. Elle ajoute que les plannings de travail ont été affichés sur le site de travail conformément aux dispositions du contrat de travail. Pour le mois d'octobre 2016, M. [W] demande paiement de la somme de 859,87 euros. Sur le bulletin de paye d'octobre 2016 a été déduite une absence injustifiée du 3 au 14 octobre 2016 qui est avérée ainsi que retenu plus avant. Il ne peut donc être fait droit à la demande à ce titre. M. [W] ne peut obtenir paiement de salaires pour les mois de février à juin 2017 dès lors qu'il se trouvait en absence injustifiée sur cette période. Il sera en conséquence débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. 2 - dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail M. [W] fait valoir que la société S3M sécurité a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et demande à ce titre une indemnisation de 3 000 euros. La société S3M sécurité répond que le salarié a lui-même violé ses obligations de loyauté et de respect de la durée maximale de son temps de travail. L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi.' L'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur constitue une faute de sa part ouvrant un droit à réparation pour le salarié qui en subit un préjudice. La société S3M sécurité n'ayant pas manqué à son devoir d'exécution loyale du contrat de travail, M. [W] doit être débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise. Sur les demandes reconventionnelles La société S3M sécurité demande à titre reconventionnel le prononcé d'une amende civile et des dommages et intérêts car l'action de M. [W] est irrecevable et abusive. Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés. L'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus de droit que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable. L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute. En l'espèce, il n'est pas établi que M. [W] a abusé de son droit d'agir en justice et de former un recours, lequel était recevable. En conséquence, les demandes formées par la société S3M sécurité seront rejetées, par confirmation de la décision entreprise. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera infirmée en ce qui concerne les dépens. M. [W] sera condamné aux dépens de première instance et d'appel, dans les conditions de l'article 695 du code de procédure civile. Il sera également condamné à payer à la société S3M sécurité une somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sa demande formée du même chef sera rejetée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement rendu le 30 janvier 2020 par le conseil de prud'hommes de Montmorency sauf en ce qu'il a renvoyé les deux parties à leurs dépens, Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant, Condamne M. [I] [W] aux dépens de première instance et d'appel, dans les conditions de l'article 695 du code de procédure civile, Condamne M. [I] [W] à payer à la société S3M sécurité une somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [I] [W] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,