Cour d'appel, 01 décembre 2022. 21/01961

AFFAIRE : N° RG 21/01961 N° Portalis DBVC-V-B7F-GZGR  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de COUTANCES en date du 15 Juin 2021 RG n° 19/00092 COUR D'APPEL DE CAEN Chambre sociale section 1 ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2022 APPELANT : Madame [H] [B] épouse [F] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Emmanuel LEBAR, avocat au barreau de COUTANCES INTIME : Mutuelle GARANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, Mme VINOT, Conseiller, rédacteur DÉBATS : A l'audience publique du 29 septembre 2022 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement le 01 décembre 2022 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier Mme [F] a été embauchée à compter du 1er juin 2009 en qualité de conseillère mutualiste par la société Garance. Suivant avenant du 1er janvier 2014 elle est devenue inspecteur commercial cadre. Le 2 juillet 2019, elle a été licenciée pour faute avec dispense d'exécution du préavis. Le 4 novembre 2019, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Coutances aux fins d'obtenir paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour discrimination en raison de l'état de santé, outre d'un rappel de salaire, voir juger le licenciement nul et obtenir diverses indemnités à ce titre. Par jugement du 15 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Coutances a : - dit que Mme [F] n'a pas été victime de harcèlement moral - dit que le licenciement n'est ni nul ni abusif - dit que Mme [F] n'a pas été discriminée - dit que les jours validés par les ressources humaines doivent être payés - dit que les conditions de l'article 4 de l'avenant du contrat de travail n'ont pas été respectées - condamné la société Garance à payer à Mme [F] les sommes de : - 1 194,39 euros à titre de rappel de salaire - 119,43 euros à titre de congés payés afférents - 5 000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné à l'employeur de remettre les documents de fin de contrat et plus particulièrement une attestation pôle emploi, les bulletins de salaire conformes, sous astreinte et de régulariser les cotisations auprès des organismes sociaux - débouté les parties de leurs autres demandes - condamné l'employeur aux dépens. Mme [F] a interjeté appel de ce jugement, en celles de ses dispositions ayant dit qu'elle n'a pas été victime de harcèlement moral, que le licenciement n'est ni nul ni abusif, qu'elle n'a pas été discriminée et l'ayant déboutée de ses demandes à ces titres. Pour l'exposé des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions du 18 mars 2022 pour l'appelante et du 20 décembre 2021 pour l'intimée. Mme [F] demande à la cour de : - infirmer le jugement sauf en celles de ses dispositions ayant condamné la société Garance au titre du rappel de salaire, des dommages et intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi, de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens - condamner la mutuelle Garance à lui payer les sommes de : - 23 095,44 euros au titre du harcèlement moral - 6 000 euros au titre de la discrimination - 1 194,39 euros à titre de rappel de salaire - 119,43 euros à titre de congés payés afférents - 5 000 euros au titre de l'exécution de mauvaise foi - 46 190,88 euros au titre du licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse - 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonner à l'employeur de remettre sous astreinte les documents de fin de contrat conformes et les bulletins de paie et de régulariser les cotisations dues auprès des diverses caisses de protection sociale - dire ce que de droit sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail. La mutuelle Garance demande à la cour de : - infirmer le jugement sur les condamnations prononcées - débouter Mme [F] de toutes ses demandes - condamner Mme [F] à lui rembourser la somme de 1 313,77 euros - condamner Mme [F] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 septembre 2022. SUR CE 1) Sur le harcèlement moral Mme [F] fait valoir un certain nombre de faits faisant présumer selon elle la situation de harcèlement moral subie. Elle expose qu'elle n'avait plus de fonction d'inspecteur commercial depuis 2016, n'avait aucune des attributions visées dans le contrat de travail et n'avait comme seule attribution que de passer des appels téléphoniques auprès des adhérents. Elle ne produit aucun élément sur ce point mais force est de relever qu'aucune contestation n'est élevée sur l'absence d'exercice des fonctions de développement, gestion de clients, prospects, réalisation d'objectifs commerciaux, suivi et animation des plans d'action commerciale, représentation de l'entreprise lors des manifestations, développement et fidélisation d'un réseau de prescripteurs, développement des accords externes et des partenariats, promotion du diagnostic en protection sociale et réalisation des entretiens trimestriels des conseillers mutualistes, fonctions visées à l'avenant de 2014 comme étant celles confiées. Mme [F] expose ensuite qu'alors qu'elle était en forfait jours aucun entretien n'a eu lieu sur la charge de travail et le respect de la vie privée et, de fait, aucune justification n'est apportée sur ce point par l'employeur qui ne fait état que d'un entretien de 2017, dont le compte-rendu produit aux débats n'est cependant pas signé. Mme [F] fait encore état de l'absence de réponse de la mutuelle à ses alertes sur sa situation. Elle fait référence à trois correspondances des 12 octobre 2018, 17 octobre 2018 et 26 avril 2019. Ceependant, les deux premières ne contiennent aucune alerte. La correspondance du 26 avril 2019 fait quant à elle état d'une demande d'entretien téléphonique, la salariée exposant être en pleine dépression, ne plus en pouvoir. Il n'est pas soutenu que cette correspondance ait été suivie d'une réponse quelconque. Mme [F] fait ensuite état d'un échange de correspondances d'avril 2018 duquel il ressort que le 12 avril elle a informé son employeur qu'elle était arrêtée pour raisons de santé indiquant 'je te recontacte dès que je reprends' et que le 13 avril l'employeur a indiqué revenir vers elle pour faire le point sur son activité du premier trimestre, observer un manque réel d'activité et attendre pour le mois qui vient un résultat donné. Elle soutient n'avoir donc eu d'autre choix que de continuer à travailler mais que alors son employeur s'est étonné qu'elle contacte un client, faisant état d'un échange de mails du 19 avril. De cet échange il ressort que l'employeur a déclaré avoir appris qu'elle avait répondu à un client le 19 avril, lui demandant 'avez-vous repris le travail ' Dans le mail co-dessous vous m'aviez indiqué me prévenir de votre reprise', que la salariée a répondu qu'elle était toujours en arrêt mais que compte tenu du mail du 13 avril exigeant l'atteinte d'un certain objectif elle n'avait que le choix de travailler, que l'employeur alors répondu 'ne nous emmenez pas sur ce terrain, si vous êtes en arrêt, alors ne travaillez pas. Par contre si vous ne prévenez pas vos supérieurs ces derniers ne peuvent deviner votre situation'. Il est constant que le 12 octobre 2018 Mme [F] a informé son employeur qu'elle serait en arrêt de travail pour une opération chirurgicale le 22 octobre, qu'elle a été convoquée à cette date à un entretien préalable à un licenciement, que la mutuelle s'est opposée au report au motif 'd'impératifs liés à l'actualité de l'entreprise'. S'agissant d'un prétendu reproche adressé en octobre 2018 sur l'absence de réponse à un mail qu'elle n'avait pas reçu, la seule pièce 5 ne l'établit pas. Mme [F] soutient également que les motifs mêmes de la saisine de l'inspecteur du travail pour obtenir l'autorisation de la licencier démontrent la volonté de lui nuire. À ce sujet, il est constant qu'une autorisation de licenciement a été demandée à l'inspecteur du travail, Mme [F] étant alors salariée protégée, que l'inspecteur du travail a considéré comme établis les faits visés par l'employeur d'absence d'activité les 1,2 , 3, 5, 9, 10 et 12 octobre 2018 et de déclaration d'un temps de travail fictif sans retenirl'exercice d'une activité pour son propre compte incompatible avec l'exercice de l'activité salariée et a considéré que les deux faits établis n'étaient pas d'une gravité justifiant l'engagement d'une procédure de licenciement. Suite aux absences d'octobre 2018 qu'il considérait comme injustifiées, l'employeur a retenu une partie du salaire correspondant à ces jours alors qu'elle travaillait. Mme [F] reconnaît qu'elle avait omis de badger durant cinq jours entre le 1er et le 5 octobre 2018 mais soutient qu'elle avait cependant repris le 1er et fait état d'un pointage postérieur validé par les ressources humaines, produit deux témoignages de clients attestant l'avoir rencontrée en rendez-vous les 4, 15 et 8 octobre, observe que l'oubli de badgeage n'emportait habituellement pas de conséquences et fait état d'un mail de juillet 2018 lui demandant simplement de corriger ses badgeages et observe enfin qu'elle avait un forfait de 218 jours et était libre d'organiser son temps sur l'année. L'employeur ne justifie pas de quelle façon il contrôlait l'activité de sa salariée en forfait jours quant au nombre de jours travaillés ni ne s'explique sur le fonctionnement et l'objet du badgeage ni ne produit un quelconque relevé des jours travaillés et des jours de congés et établit encore moins que sur l'année Mme [F] n'aurait pas accompli les 218 jours de travail dûs, de sorte que les retenues sur salaires sont injustifiées, étant encore relevé que les motifs de la décision de l'inspection du travail ne s'imposent pas à la cour. Mme [F] soutient en outre qu'elle a reçu un courrier pendant son arrêt maladie sans indiquer lequel ni son contenu, a supporté une atteinte à la vie privée par le reproche d'une autre activité professionnelle mais ce reproche, bien que non fondé, ne caractérise pas en lui-même une atteinte à la vie privée, a vu son téléphone portable professionnel contrôlé sans avoir été informée de ce contrôle mais il sera relevé qu'elle n'indique pas quel contrôle a été opéré alors qu'un simple contrôle de la durée, du coût ou des numéros appelés ne constitue pas un procédé de surveillance illicite pur n'avoir pas été préalablement porté à la connaissance du salarié. S'agissant encore de l'échange de mails de novembre 2018, de son examen il ressort que le 27 novembre l'employeur a demandé que lui soit confirmée la présence ou non en raison d'un jour de congés lors de la battle nationale du 4 décembre, que Mme [F] a répondu qu'elle ne pouvait s'y rendre n'ayant pas reçu la carte Total, n'ayant pas reçu son salaire intégral en octobre et novembre ni son salaire de novembre, qu'il lui a été répondu que si elle n'était pas en congés la présence était obligatoire, que Mme [F] a confirmé qu'elle ne refusait pas de se rendre à la battle mais qu'il fallait lui payer les frais d'essence et son salaire, ajoutant 'je n'en peux plus de cette pression que vous acharnez sur moi, je n'en peux plus, je n'en peux plus, je n'en peux plus. Vous voulez un suicide '...' et que ce message est resté sans réponse. Et pour dernier acte constitutif de harcèlement moral Mme [F] se prévaut du licenciement notifié pour des moits infondés et notamment sur le reproche de ne pas s'être rendue à une réunion de service fixée au 26 juin 2019, soit la veille de l'entretien préalable au licenciement alors que sa présence à un tel moment l'aurait placée dans une situation inconfortable et de malaise. Enfin, s'agissant de l'altération prétendue de sa santé mentale, Mme [F] se réfère à se affirmations contenues dans un mail sur la prise d'anti-dépresseurs, à l'exclusion de toute pièce médicale De ce qui vient d'être exposé il résulte que Mme [D] ne se voyait pas confier des fonctions correspondant à celles de son contrat de travail, que si la correspondance du 13 avril 2018 ne pouvait pas être analysée en une demande de reprendre le travail malgré un arrêt maladie et si par l'échange du 19 avril l'employeur ne faisait que s'enquérir de la situation ou non de congé et rappeler que la salariée n'a pas à travailler pendant un congé, cette correspondance du 13 avril constituait néanmoins une forme de pression, que le mail de fin novembre 2018 et la correspondance d'avril 2019, alarmants quant au ressenti de la salariée de sa situation au travail, sont demeurés sans réponse alors que par ailleurs les entretiens annuels n'étaient pas réalisés, qu'une procédure de licenciement a été envisagée pour des motifs jugés non sérieux par l'inspecteur du travail, que l'employeur a refusé de reporter l'entretien préalable pour un motif non étayé alors qu'il savait que la salariée était en arrêt de travail pour une opération et que des retenues sur salaires injustifiées ont été opérées. Ces éléments font présumer un harcèlement moral. La mutuelle Garance n'apporte pas d'explications sur les raisons pour lesquelles n'ont jamais été confiées à Mme [F] les fonctions complètes visées par l'avenant du janvier 2014, n'apporte pas de justifications à sa correspondance du 13 avril 2018 ni à son refus de report de l'entretien préalable ni à son silence à réception des messages alarmants de Mme [F], elle a initié une procédure de licenciement qui s'est avérée non fondée et a procédé à des retenues de salaire injustifiées. Il s'ensuit que le harcèlement moral est établi. Il a causé à Mme [F] un préjudice moral qui sera évalué à 5 000 euros et le jugement sera donc infirmé. 2) Sur la discrimination liée à l'état de santé Mme [F] soutient qu'elle a subi 4 opérations en deux ans et a été arrêtée à de nombreuses reprises et que c'est de ce fait que les difficultés ont commencé. En l'absence de circonstances autres, la seule concomitance de problèmes de santé et d'un harcèlement moral ne fait pas présumer une discrimination et les premiers juges ont exactement rejeté cette demande. 3) Sur le rappel de salaire d'octobre et novembre 2018 De ce qui a été exposé ci-dessus il résulte que le rappel de salaire est justifié et le jugement sera confirmé. 4) Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail Mme [F] soutient que 'les faits évoqués' démontrent que l'employeur a eu un comportement portant atteinte à sa dignité et la privant de travailler dans un environnement serein. Il s'agit des mêmes faits que ceux évoqués à l'appui de la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et ils n'ont pas entraîné de préjudice distinct de sorte que le jugement sera infirmé sur ce point. 5) Sur le licenciement La lettre de licenciement rappelle que l'employeur peut exiger la fourniture d'éléments lui permettant de contrôler l'activité. Elle expose ensuite que depuis plusieurs mois les rendus en la matière sont aléatoires, que sont toujours en attente les justificatifs d'activité pour le 4 mars 2019, pour la semaine du 1er au 5 avril 2019, la semaine du 27 au 31 mai 2019, la semaine du 3 au 7 juin 2019, la semaine du 10 au 14 juin 2019, que par ailleurs nombre de compte-rendus sont sybillins voire incohérents et que les explications demandées à leur sujet demeurent sans retour, ce qui caractérise un acte d'insubordination. La lettre fait ensuite état du refus de présence à une réunion de service du 26 juin 2019 et d'informations mensongères reçues : sur les semaines du 29 avril et du 20 mai la salariée aurait déclaré avoir passé 59 appels argumentés tandis que la facture téléphonique fait apparaître une durée totale de communication de 54 minutes soit moins d'une minute par appel ce qui ne peut correspondre à un appel argumenté. La mutuelle Garance verse aux débats différentes demandes d'explications pour la période du 2 au 22 novembre2018 (non visée dans la lettre de licenciement), une demande d'explications pour les journées du 4 mars 2019 et 11 février 2019 (cette dernière non visée dans la lettre de licenciement) étant observé que ce sont de simples demandes de précisions, une attestation de M. [S] indiquant 'Concernant Mme [F] j'avais des difficultés à obtenir les reportings. Par conséquent, je relançais Mme [F] afin de les obtenir' sans plus de précision et sans qu'il soit indiqué que les relances n'étaient pas suivies d'effet, une demande d'explications du 27 mai 2019 sur la semaine écoulée, rappelant que l'agenda outlook doit être complété au fil de l'eau, une pièce 10 supposée être une synthèse individuelle du 20 au 24 mai 2019 aux termes de laquelle Mme [F] aurait déclaré 59 appels argumentés, un relevé téléphonique portant sur les périodes d'avril et mai 2019 (faisant mention respectivement de 28 et 26 minutes), les relevés de consommation de deux autres salariés portant sur une volume horaire mensuel de plusieurs dizaines d'heures. Il sera relevé que si l'employeur verse aux débats quelques demandes d'explications, il ne produit pas les compte-rendus litigieux ni des consignes précises les concernant spécialement au regard de la fonction réellement exercée de conseillère et non d'inspectrice, que sur le caractère obligatoire (contesté) de la réunion du 26 juin 2019 aucun élément n'est fourni ni sur son objet et l'incidence de l'absence, que s'agissant des appels téléphoniques Mme [F] fait état de l'usage de son téléphone personnel (en produisant des attestations de sa fille et de son conjoint) et observe exactement qu'elle n'a pas été informée que les relevés téléphoniques serviraient à évaluer son activité professionnelle et qu'en toute hypothèse les résultats commerciaux n'ont quant à eux jamais été remis en cause, force étant de relever sur ce point qu'il n'est fait état d'aucune consigne d'un nombre de rendez-vous donné, d'aucun élément sur le résultat de l'activité de la salariée, (notamment aucun comparatif avec d'autres salariés sur cette question et aucune donnée sur l'activité globale). En cet état, il n'est pas justifié d'un comportement fautif. Il a été exposé quels faits conduisaient à retenir que Mme [F] avait subi un harcèlement moral et cette dernière soutient exactement que le licenciement notifié pour faute en l'absence de faute s'inscrit dans la continuité de ce harcèlement moral, ce qui conduit à juger le licenciement nul. Mme [F] expose qu'elle est toujours sans emploi malgré ses recherches mais les deux seules pièces produites sont une notification d'ouverture de droits à l'ARE en date du 20 novembre 2019 et un contrat à durée indéterminée à temps plein du 24 mars 2020 Elle expose qu'elle percevait un salaire mensuel de 3819,24 euros en se référant aux bulletins de salaire lesquels n'établissent pas que le salaire s'élevait à un montant supérieur à celui de 3470,45 euros allégué par l'employeur. En considération de ces éléments et de l'ancienneté, les dommages et intérêts seront évalués à 35 000 euros. La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement entrepris en celles de ses dispositions ayant dit que Mme [F] n'a pas été discriminée, condamné la société Garance à payer les sommes de 1 194,39 euros à titre de rappel de salaire, 119,43 euros à titre de congés payés afférents et 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné la remise des documents de fin de contrat et bulletins de salaire conformes et condamné l'employeur aux dépens. L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la mutuelle Garance à payer à Mme [F] les sommes de : - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel Déboute Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail. Dit n'y avoir lieu à astreinte. Ordonne le remboursement par la mutuelle Garance à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme [F] dans la limite de 3 mois d'indemnités. Condamne la mutuelle Garance aux dépens de l'instance d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT M. ALAIN L. DELAHAYE