Cour d'appel, 15 septembre 2022. 21/02621

4ème Chambre ARRÊT N° 309 N° RG 21/02621 N° Portalis DBVL-V-B7F-RSTC HR / JPC Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 15 SEPTEMBRE 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, GREFFIER : Madame Juliette VANHERSEL, lors des débats, et Monsieur Jean-Pierre CHAZAL, lors du prononcé, DÉBATS : A l'audience publique du 09 Juin 2022, ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Septembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A. AXA FRANCE IARD agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège es qualité d'assureur de la Société SITO aux droits de laquelle se trouve la Société [Adresse 13] [Adresse 3] TSA 60400 [Localité 11] Représentée par Me Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me David SILVA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉES : S.A.R.L. HOTEL ATLANTIS Pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 6] [Localité 4] Représentée par Me Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Xavier-Pierre NADREAU, Plaidant, avocat au barreau de SAINT-MALO SAS DESRUES - GUINARD & ASSOCIES Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 14] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Elisabeth RIPOCHE, Plaidant, avocat au barreau de SAINT-MALO SMABTP SAMCV prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 10] C.S. 71201 [Localité 9] Représentée par Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Elisabeth RIPOCHE, Plaidant, avocat au barreau de SAINT-MALO S.A.S. SPIE INDUSTRIE ET TERTIAIRE venant aux droits de [Adresse 13] à compter du 30 juin 2018 suite à une fusion absorption, elle-même venant aux droits de la société SITO, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 8] Représentée par Me Luc BOURGES de la SELARL LUC BOURGES, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Céline DELAGNEAU de la SELAS COMOLET ZANATI AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS S.A.S. DISTRIBUTION SANITAIRE CHAUFFAGE (D.S.C.) venant aux droits de la société DPO exploitant sous l'enseigne CEDEO - CLIM +, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 7] Représentée par Me Etienne GROLEAU de la SELARL GROLEAU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES **** FAITS ET PROCÉDURE Courant 2007, la société Hôtel Atlantis, qui exploite un hôtel de tourisme trois étoiles en bord de mer à [Localité 12] sous l'enseigne Kyriad, a décidé d'installer une climatisation centralisée réversible. Elle a confié les travaux à la société Desrues Guinard & Associés qui a signé un contrat de sous-traitance avec la société Sito le 10 décembre 2007. Cette dernière a commandé à la société DPO Clim+ les matériels de climatisation ainsi que leur mise en service le 20 décembre suivant. La première tranche des travaux a fait l'objet d'un devis accepté le 22 novembre 2007 qui portait sur 40 des 56 chambres de l'hôtel et a été réceptionnée le 29 juillet 2008. Le coût des travaux s'élevait à 156 448,76 € TTC. Rapidement, des dysfonctionnements sont apparus sur le groupe n°2 alimentant 18 chambres. Le devis relatif à la seconde tranche des travaux, émis le 16 décembre 2008, n'a pas été accepté par la société Hôtel Atlantis compte tenu des désordres affectant la première tranche. Une expertise amiable a été organisée par le cabinet Equad en septembre 2009 à l'initiative de la société Sito et de son assureur, la société Axa France Iard. Le 5 avril 2011, la mairie de [Localité 12], qui avait saisi l'Agence régionale de santé suite à la plainte de riverains relatives aux nuisances sonores émises par les groupes de climatisation, a mis en demeure la société Atlantis de remédier à leur non conformité au regard des prescriptions du décret n°2006-1009 du 31 août 2006 relatif à la lutte contre les bruits de voisinage. Par acte d'huissier des 13 et 16 janvier 2012, la société Hôtel Atlantis a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Saint-Malo d'une demande d'expertise au contradictoire de la société Desrues Guinard & Associés. Il a été fait droit à cette demande le 15 mars 2012. Les opérations d'expertise ont été étendues à la société [Adresse 13], venant aux droits de la société Sito, à la société Climat Froid, à la société DPO et à la société Panasonic France. M. [Y] a déposé son rapport le 22 avril 2015. Par acte d'huissier en date des 18 et 19 novembre 2015, la société Hôtel Atlantis a fait assigner la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP devant le tribunal de grande instance de Saint-Malo sur le fondement de l'article 1792 du code civil pour être indemnisée de ses préjudices. Les 23, 28 juin et 5 juillet 2016, la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP ont appelé en garantie les sociétés [Adresse 13], Axa France Iard et DPO. Par une ordonnance en date du 8 juin 2017, le juge de la mise en état a alloué à la société Atlantis une indemnité provisionnelle de 104 510,19 € à valoir sur les travaux de reprise et l'a mise à la charge de la société Desrues Guinard & Associés et de la SMABTP. Par un jugement du 8 mars 2021 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal judiciaire a : - déclaré la société Hôtel Atlantis recevable et bien fondée en son action diligentée à l'encontre de la société Desrues Guinard & Associés et de la SMABTP ; - dit que la responsabilité de la société Desrues Guinard & Associés est engagée sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; - condamné la société Desrues Guinard & Associés à verser à la société Hôtel Atlantis les sommes de : - 290 000 euros HT au titre des travaux de reprise, en deniers ou quittances, avec indexation suivant la variation de l'indice BT01 entre la date de dépôt du rapport d'expertise et la date du jugement; - 26 207,37 euros au titre du coût de réinstallation des radiateurs ; - 1 720,86 euros au titre du coût d'acquisition des climatiseurs d'appoint ; - 350 369 euros au titre du préjudice d'image et de la perte d'exploitation, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation; - condamné la SMABTP, ès qualités d'assureur de la société Desrues Guinard & Associés, à verser à la société Hôtel Atlantis les sommes précitées; - dit que la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP seront tenues in solidum vis à vis de la société Hôtel Atlantis ; - condamné in solidum la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP à verser à la société Hôtel Atlantis la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté la société Hôtel Atlantis du surplus de ses demandes principales ; - reçu la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP en leur appel en garantie ; - dit que la responsabilité contractuelle de la société Spie Industrie Tertiaire venant aux droits de la société Sito est engagée sur le fondement de l'article 1147 du code civil en raison de la défectuosité de sa prestation accomplie en qualité de sous-traitante ; - condamné la société Spie Industrie Tertiaire à garantir la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP de toutes les condamnations prononcées à leur encontre ; - dit que la garantie de la société Axa France Iard ès qualités d'assureur de Spie Industrie Tertiaire sera mobilisable au titre du préjudice matériel subi par le maître de l'ouvrage ; - condamné la société Axa France Iard à garantir la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP de la condamnation prononcée à leur encontre au titre du coût des travaux de reprise; - condamné la société Axa France Iard à garantir la société Spie Industrie Tertiaire de la condamnation prononcée à son encontre au titre du coût des travaux de reprise ; - débouté la société Spie Industrie Tertiaire de ses appels en garantie formés à l'encontre de la société Desrues Guinard & Associés, de la SMABTP et de la société DPO Clim+ ; - débouté la société Spie Industrie Tertiaire du surplus de son appel en garantie formé à l'encontre de la société Axa France Iard et du surplus de ses demandes ; - débouté la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP du surplus de leur appel en garantie formé à l'encontre de la société Axa France Iard et du surplus de leurs demandes ; - débouté la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP du surplus de leur appel en garantie formé à l'encontre de la société DPO Clim+ et du surplus de leurs demandes ; - débouté la société Axa France Iard de ses appels en garantie ; - alloué à la société DPO Clim+ la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que la société Spie Industrie Tertiaire et la société Axa France Iard supporteront leurs frais irrépétibles, l'indemnité de procédure allouée à la société DPO Clim+ et les dépens de la présente instance, qui comprendront les frais de l'expertise judiciaire ainsi que les dépens de la procédure de référé. La société Axa France Iard a interjeté appel de cette décision par déclaration du 29 avril 2021. Les sociétés Hôtel Atlantis, Desrues Guinard & Associés et SMABTP et Spie Industrie Tertiaire ont relevé appel incident. L'instruction a été clôturée le 31 mai 2022. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions en date du 5 janvier 2022, au visa des articles 1134, 1231-1 et 1792 et suivants du code civil, la société Axa France Iard, assureur de la société Sito aux droits de laquelle se trouve la société [Adresse 13], demande à la cour de : A titre principal, - dire et juger que les travaux litigieux réalisés par la société Sito, consistant dans l'installation d'éléments d'équipement dissociables adjoint à un ouvrage existant, ne sont pas constitutifs de travaux de construction/ouvrage à caractère immobilier ; - dire et juger que les désordres allégués ne rendent pas l'ouvrage qu'est l'hôtel Kyriad impropre à sa destination dans son ensemble ; - dire et juger que les conditions de la garantie visée à l'article 9 des conditions générales applicables ne sont pas établies ; - en conséquence, réformer le jugement dont appel en ce qu'il a : - retenu la responsabilité décennale de la société Desrues Guinard & Associés ; - condamné la société Sito à garantir la société Desrues Guinard & Associés de toutes condamnations ; - condamné la société Axa France Iard à garantir son assuré, la société Sito, au titre des dommages matériels subis par la société Hôtel Atlantis, à payer à la société DPO la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dont les frais d'expertise ; - dire et juger que la réclamation est intervenue postérieurement à la résiliation de la police ; - dire et juger qu'aucune demande ne saurait prospérer contre elle au titre des dommages immatériels ; - en conséquence, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les parties de toutes demandes à son encontre au titre des dommages immatériels, en ce compris le coûts des convecteurs ; - dire et juger que seule la société Desrues Guinard & Associés avait la charge de la conception de l'installation litigieuse ; - dire et juger par ailleurs que la société DPO a manqué à ses obligations dans le cadre de la mise en service de l'installation ; - en conséquence, infirmer le jugement en ce qu'il a retenu la seule responsabilité de la société Sito dans la survenance des dommages ; - dire et juger que les sociétés Desrues Guinard & Associés et DPO sont responsables des dysfonctionnements affectant l'installation de chauffage-climatisation ; - condamner la société Desrues Guinard & Associés, la SMABTP et la société DPO à la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre ; Subsidiairement, - infirmer le jugement en ce qu'il a alloué la somme de 290 000 euros HT à la société Hôtel Atlantis au titre de son préjudice matériel ; - limiter le montant de la condamnation au titre des travaux de réfection de l'installation à la somme de 87 383,10 euros HT ; - infirmer le jugement en ce qu'il a retenu la somme de 350 369 euros au titre du préjudice d'exploitation et d'image de la société Hôtel Atlantis ; - ramener le montant des préjudices d'image et d'exploitation à de beaucoup plus justes proportions ; En tout état de cause, - la dire et juger recevable et fondée à opposer ses limites de garanties, notamment les franchises s'agissant de garanties facultatives ; - débouter la société Hôtel Atlantis de l'intégralité de ses demandes ; - débouter l'ensemble des parties de toutes demandes formées à son encontre; - confirmer le jugement en ce qu'il a retenu les limites de garanties et franchises de la police ; - condamner tout succombant à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions en date du 05 janvier 2022, la société Hôtel Atlantis demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de son préjudice financier à hauteur de 30 000 euros ; - confirmer le jugement entrepris de chacun de ses chefs ayant accueilli ses demandes ; - la recevoir en son appel incident et le déclarer fondé ; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes principales, en sa demande visant à voir condamner solidairement la société Desrues et son assureur SMABTP à lui payer la somme de 30 000 euros à parfaire, au titre des fonds immobilisés en pure perte pour financer l'installation litigieuse, outre intérêts légaux avec anatocisme à compter de l'assignation valant mise en demeure ; - condamner solidairement la société Desrues et son assureur SMABTP à lui payer cette somme, outre intérêts légaux avec anatocisme à compter de l'assignation valant mise en demeure ; - débouter respectivement la société Desrues et son assureur la SMABTP, la société Spie Industrie et Tertiaire et son assureur Axa France Iard de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires ; - condamner in solidum toute partie succombant à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance d'appel. Dans leurs dernières conclusions en date du 20 janvier 2022, la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP demandent à la cour de : - confirmer le jugement dont appel ce qu'il a : - retenu la nature décennale des dommages subis par la société Hôtel Atlantis et objectivés par l'expert judiciaire ; - déclaré la société Spie Industrie et Tertiaire aux droits de la société Sito responsable de l'ensemble de ces dommages ; - dit que la garantie de la société Axa en sa qualité d'assureur de la société Spie Industrie et Tertiaire sera mobilisable au titre du préjudice matériel subi par la société Hôtel Atlantis ; - reçu la société Desrues Guinard et la SMABTP en leur appel en garantie ; - condamné la société Spie Industrie et Tertiaire aux droits de la société Sito à garantir la société Desrues Guinard et la SMABTP de toutes les condamnations prononcées à leur encontre ; - condamné la compagnie Axa à garantir la société Desrues Guinard et la SMABTP de la condamnation prononcée à leur encontre au titre des travaux de reprise ; - débouté la société Spie Industrie et Tertiaire et la compagnie Axa de leurs appels en garantie à l'encontre de la société Desrues Guinard et de la SMABTP ; - dit que la société Spie Industrie et Tertiaire et la compagnie Axa supporteront leurs frais irrépétibles et les dépens de l'instance comprenant les frais d'expertise et les dépens de la procédure de référé ; Réformant pour le surplus le jugement du 8 mars 2021, - les déclarer recevables et bien fondées en leur appel incident ; - déclarer la société Distribution Sanitaire Chauffage venant aux droits de la société DPO responsable des dommages in solidum avec la société Spie Industrie et Tertiaire ; - en conséquence, les condamner in solidum à les garantir de la condamnation en principal, intérêts et frais prononcée à leur encontre à titre provisionnel suivant ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Saint-Malo en date du 8 juin 2017 et de toutes autres condamnations en principal, intérêts et frais susceptibles d'être prononcées contre elles dans le cadre de l'arrêt à intervenir ; - condamner in solidum la compagnie Axa in solidum avec la société Spie Industrie et Tertiaire et la société Distribution Sanitaire Chauffage à les garantir des condamnations provisionnelles et définitives prononcées à leur encontre en principal, intérêts et frais au titre des dommages matériels en ce compris le coût des solutions palliatives mises en 'uvre par la société Hôtel Atlantis ; - constater que la société Hôtel Atlantis, société commerciale assujettie à la TVA, récupère cette taxe ; dire et juger que les condamnations prononcées à son bénéfice en réparation de ses préjudices doivent s'entendre hors taxes; - limiter le quantum d'indemnisation de la société Hôtel Atlantis à la somme de 87 383,10 euros au titre des travaux de reprise des désordres et à la somme de 21 912,50 euros au titre des solutions palliatives qu'elle a mis en 'uvre ; - dire et juger que la somme provisionnelle allouée suivant ordonnance du 8 juin 2017 à hauteur de 104 510,19 euros s'imputera sur les condamnations prononcées au titre des travaux de reprise, à charge de restitution en principal et intérêts pour le surplus ; - débouter la société Hôtel Atlantis de ses demandes plus amples ou contraires ; - à défaut, minorer notablement ses prétentions ; - dire et juger la SMABTP recevable et bien fondée à opposer ses limites de garanties, notamment ses franchises soit à l'égard de la société Desrues Guinard un minimum de 790 euros et un maximum de 7 900 euros au titre des dommages matériels, à l'égard des tiers, la somme de 474 euros au titre des dommages immatériels ; - débouter toutes parties de cause de leurs demandes dirigées contre elles ; - condamner toutes parties succombant in solidum à leur verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions en date du 28 décembre 2021, la société Spie Industrie et Tertiaire venant aux droits de la société [Adresse 13], elle-même venant aux droits de la société Sito, demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a : - retenu la responsabilité contractuelle de la société Spie Industrie et Tertiaire venant aux droits de la société Sito, en sa qualité de sous-traitante de la société Desrues Guinard & Associés ; - rejeté l'appel en garantie formé par Spie Industrie et Tertiaire à l'encontre de DPO ; - dit que la garantie d'Axa France Iard n'était pas due au titre des préjudices immatériels; - en ce qu'il a statué sur le quantum des préjudices matériels et immatériels ; - en ce qu'il a statué sur les convecteurs de remplacement et les climatiseurs d'appoint ; - prononcer sa mise hors de cause en sa qualité de sous-traitante de la société Desrues Guinard & Associés ; - débouter Axa France Iard, la société Hôtel Atlantis, la société Desrues Guinard, la SMABTP, Distribution Sanitaire Chauffage de toutes leurs demandes formées à son encontre ; - subsidiairement, condamner la société Desrues Guinard & Associés, garantie par la SMABTP, à supporter les conséquences dommages de l'installation qu'elle a conçue et qui s'est avérée inadaptée à l'environnement; - condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage venant aux droits de DPO à la relever et à la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre ; - limiter le coût des travaux de reprise au chiffrage du sapiteur Tech'Map d'un montant de 87383,10 euros HT, la société Hôtel Atlantis récupérant la TVA ; - condamner Axa France Iard à la relever et garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au titre des préjudices matériels intégrant le coût des travaux de reprise, le coût d'acquisition de convecteurs et climatiseurs d'appoint ; - débouter la société Hôtel Atlantis de ses réclamations formées au titre du préjudice d'image et d'exploitation ; - le cas échéant, condamner Axa France Iard à la relever et garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au titre des dommages immatériels ; - confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la garantie d'Axa France Iard était mobilisable au titre des dommages matériels et rejeté la demande formée par la société Hôtel Atlantis au titre des fonds immobilisés en pure perte ; - au surplus, débouter la société Hôtel Atlantis, la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP, Axa France Iard, la société Desrues Guinard et la SMABTP de toutes leurs demandes plus amples ou contraires formées à son encontre ; - condamner la société Hôtel Atlantis ou à défaut tout succombant à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile et en tous les dépens. Dans ses dernières conclusions en date du 6 octobre 2021, la société Distribution Sanitaire Chauffage venant aux droits de la société DPO demande à la cour de : - à titre principal, constater son absence de faute ; débouter, en conséquence, toute partie de ses demandes en garantie dirigées contre elle et confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - à titre subsidiaire, condamner la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP, ainsi que la société [Adresse 13] et la société Axa, à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, dont le montant sera ramené à de plus justes proportions ; - en tout état de cause, condamner la société Axa France Iard à lui payer une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. MOTIFS Sur les demandes de la société Hôtel Atlantis Sur la responsabilité décennale de la société Desrues Guinard & Associés Le tribunal a considéré que l'installation de chauffage-climatisation constituait un ouvrage en raison de l'ampleur et de la consistance des travaux et qu'elle ne fonctionnait plus de sorte que l'hôtel était privé de chauffage l'hiver et de climatisation l'été, ce qui caractérisait un désordre de la gravité requise par l'article 1792 du code civil. La société Atlantis, la société Desrues Guinard & Associés et son assureur sollicitent la confirmation de cette disposition et la société Axa son infirmation. L'assureur soutient que les travaux réalisés par son assurée ne sont pas constitutifs d'un ouvrage car ils visaient à installer des éléments d'équipement dissociables sur existant qui ne sont pas incorporés à l'ouvrage que constitue l'hôtel, étant aisément démontables. Il considère que les premiers juges, tout en retenant que l'installation constituait un ouvrage, ont fait application de la jurisprudence du 15 juin 2017 sur les éléments d'équipement, celle-ci faisant une application contra legem de l'article 1792 du code civil en l'absence d'ouvrage immobilier et posant une règle de droit nouvelle en rupture avec l'ancienne jurisprudence. Selon lui, le procès équitable au sens de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit conduire à la réserver aux contrats conclus après le 15 juin 2017. Il ajoute que la Cour de cassation a retenu récemment la non rétroactivité à l'interprétation nouvelle donnée par les juges à une règle de droit. Il est de principe que la sécurité juridique, qui est le corollaire du droit au procès équitable prévu par l'article 6§1 de la CEDH, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable dont l'évolution relève de l'office du juge dans l'application du droit (1ère civile 19 novembre 2009 n°08-20528). Cette règle est atténuée s'il existe un risque d'atteinte au droit d'accès au juge. Il en est ainsi lorsque le changement d'interprétation d'une règle intervient en matière de prescription, de délai pour agir ou concerne une règle de procédure, le revirement opérant alors pour l'avenir. Or, l'arrêt du 15 juin 2017 n°16-19640 cité par la société Axa porte sur le fond du droit. Sur le fond, il n'y a pas lieu de distinguer entre éléments d'équipement dissociables ou non, d'origine ou installés sur existant, lorsque les désordres qui affectent l'élément d'équipement rendent l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination. Seule importe la gravité du dommage. Il ressort des pièces versées aux débats que la société Atlantis a confié à la société Desrues Guinard & Associés, entreprise de plomberie chauffage sanitaire, la réalisation d'une climatisation centralisée réversible assurant le chauffage et le rafraichissement de l'hôtel et comportant deux pompes à chaleur. La première tranche, qui seule a été réalisée, portait sur 40 chambres côté mer, la seconde sur 16 chambres côté rue et un appartement. Aux termes du rapport d'expertise, l'installation a été arrêtée en septembre 2011 pendant huit mois à la demande de la mairie en raison de ses nuisances sonores. Elle a été remise en service en avril 2012 mais s'est arrêtée au bout de quinze jours et la tentative de la redémarrer en août 2013 s'est soldée par un échec. L'expert a conclu à l'impropriété à destination puisque le chauffage n'était plus assuré ni la climatisation l'été. La société Axa conteste l'impropriété à destination au motif que seules 18 chambres sur 40 sont concernées, en lien avec les dysfonctionnements du groupe 2, les 16 autres continuant à bénéficier de l'installation d'origine, que la fonction climatisation n'est pas nécessaire dans une région tempérée comme la Bretagne et qu'aucun relevé de température n'a été effectué pendant l'hiver démontrant qu'il ne s'agissait pas d'un simple inconfort. L'absence de climatisation pendant les mois d'été n'était pas de nature à rendre l'hôtel impropre à sa destination compte tenu de son implantation sur la côte nord de la Bretagne, fût-ce un hôtel trois étoiles. Il en va différemment pour le chauffage, un hôtel ne pouvant offrir à ses clients des chambres en étant dépourvues, a fortiori un hôtel trois étoiles exposé à l'humidité du bord de mer, peu important que l'expert judiciaire n'ait pas fait pratiquer de relevés de température puisqu'il n'y avait plus de chauffage dans 40 (et non 18) des 56 chambres que compte l'hôtel. En outre, les doléances du maître de l'ouvrage portaient également sur les nuisances sonores émises par l'installation qui étaient à l'origine de plaintes des riverains car les prescriptions réglementaires en matière d'émissions sonores n'étaient pas respectées et le sapiteur acousticien a indiqué qu'il était impossible d'insonoriser les pompes à chaleur car les gains à satisfaire étaient de l'ordre de 17 dB. Or, un établissement de ce type doit être intégré dans son environnement et ne pas générer de troubles aux riverains. Pour ces motifs, les désordres qui affectent l'installation rendent l'hôtel Atlantis impropre à sa destination. Le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de plein droit de la société Desrues Guinard & Associés avec la garantie de son assureur SMABTP. Sur les demandes indemnitaires du maître de l'ouvrage Les travaux de reprise Les sociétés Desrues Guinard & Associés, SMABTP, Spie et Axa sollicitent la réduction du montant des travaux de reprise à 87 383,10 € HT. Elles font valoir que c'est le montant du devis du sapiteur Tech'Map le 13 juin 2013 initialement retenu par l'expert judiciaire qui a fait appel à un autre bureau d'études ayant la même compétence et qui s'est livré à une estimation du triple de la première sans la justifier. Le devis Tech'Map prévoyait une nouvelle installation en toiture tout en précisant que des études technique et thermique préalables étaient indispensables, notamment pour définir la puissance. Dans une note du 14 novembre 2013, le sapiteur acousticien concluait qu'il était techniquement impossible d'insonoriser l'installation existante située à l'extérieur, au fond d'une impasse et à proximité d'habitations, et que les différentes contraintes, notamment la toiture classée, le conduisaient à préconiser une implantation dans un local en sous-sol. Il se déduit de ces éléments que le devis Tech'Map ne pouvait être validé puisqu'il ne permettait pas de remédier aux désordres. A la demande du magistrat chargé du contrôle des expertise, l'expert a commandé une étude thermique au BET BQI Queguigner qui a rendu son audit en octobre 2014. Ce dernier a identifié les contraintes (ambiance marine corrosive, proximité des voisins, toiture classée), défini la puissance à mettre en oeuvre, préconisé une installation de climatisation réversible chaud/froid par pompe à chaleur air/eau dans le garage, énuméré les travaux à réaliser et détaillé l'estimation de leur coût (290 000 € HT). C'est à juste titre, au regard de ces éléments, que le tribunal a accueilli la demande du maître de l'ouvrage, prononcé une condamnation en deniers ou quittances compte tenu du versement de l'indemnité provisionnelle et ordonné l'indexation. Le remboursement des dépenses exposées Le tribunal a condamné les sociétés Desrues Guinard & Associés et SMABTP à payer les sommes de 26 207,37 € TTC et 1 720,86 € HT à la société Atlantis au titre des sommes exposées par elle pour réinstaller les anciens radiateurs et acheter des climatiseurs. Les débitrices demandent que la première condamnation soit prononcée hors taxes, soit 21912,50 €. Cette prétention est justifiée au regard des pièces versées aux débats. Le jugement est infirmé de ce chef. Le préjudice financier La société Atlantis relève appel incident de la disposition qui l'a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 30 000 € au titre des fonds immobilisés en pure perte. Elle expose qu'elle avait payé les travaux litigieux grâce à un emprunt dont elle rembourse les échéances depuis 2008 sans avoir obtenu les améliorations qu'il était censé financer. Elle qualifie cette somme de raisonnable au regard du coût des intérêts et de l'assurance qui est de 77 194 €. La société Atlantis obtenant une indemnité de 290 000 € pour remplacer l'installation défectueuse, le coût de l'emprunt a bien une contrepartie et ne constitue pas un préjudice indemnisable. Le jugement est confirmé. Le préjudice d'image et la perte d'exploitation Les sociétés Desrues Guinard & Associés, SMABTP, Spie et Axa sollicitent l'infirmation du jugement qui a alloué la somme de 350 369 € au maître de l'ouvrage à ces titres : - la société Axa estime que le rapport KPMG cite des chiffres sans les étayer par des pièces, qu'il donne beaucoup d'importance à l'e-réputation et compare l'hôtel avec des hôtels de catégorie supérieure, que les avis négatifs montrent que l'hôtel présente des défauts qui sont en lien avec la baisse de fréquentation alléguée, que son taux d'occupation est excellent ; - la société Spie dénonce le caractère tardif de la doléance du maître de l'ouvrage et produit les rapports du cabinet LD en réponse à ceux du cabinet KPMG ; pour l'essentiel, elle critique l'absence de production des pièces permettant de recouper la réclamation avec la comptabilité de l'hôtel, la méthologie retenue par l'expert-comptable et des incohérences dans ses rapports; elle souligne le fait que l'hôtel n'a jamais fermé, que les avis négatifs ne sont significatifs qu'à compter de 2015 alors que les désordres existaient depuis plusieurs années et qu'ils ne portent pas que sur l'absence de climatisation, que la note attribuée à l'hôtel est meilleure que celle des autres hôtels trois étoiles ; - les sociétés Desrues Guinard & Associés et SMABTP s'associent à l'argumentation de la société Spie ; elles observent que le cabinet KPMG n'est pas neutre puisqu'il est l'expert-comptable de la société Atlantis, ajoutant que cette dernière n'a pas eu l'installation à entretenir depuis 2012 ce qui constitue un gain qu'elles évaluent à 30 000 €. La société Atlantis déclare avoir été confrontée au mécontentement des voisins et des clients entre 2008 et 2012, que les saisines de la mairie et de l'ARS ont terni sa réputation, que les clients doivent subir la présence de boitiers de commande inutiles dans les chambres, utiliser des convecteurs l'hiver et se passer de climatisation l'été, que les ventilateurs qu'elle a achetés ne constituent pas une solution satisfaisante dans un hôtel trois étoiles au regard du prix facturé, qu'elle n'a pas pu prétendre à une quatrième étoile en raison des désordres. Cette image ternie a entraîné une perte financière en ce qu'elle s'est traduite par une baisse de fréquentation du fait d'annulations, de moindres réservations et de prix négociés. Elle souligne que le préjudice dure depuis dix ans et qu'il a été évalué à 350 369 € par la société KPMG dont la notoriété et le sérieux sont acquis aux débats et qui a effectué un travail documenté. Le caractère tardif de la doléance de la société Atlantis doit être souligné ainsi que le fait qu'elle n'a pas jugé utile de faire désigner un homme de l'art, expert judiciaire ou sapiteur, pour donner un avis sur sa perte d'exploitation et la chiffrer, comme c'est l'usage. L'étude de son expert-comptable date de 2018. Le cabinet d'expertise LD mandaté par la société Spie a montré qu'elle se fondait sur des chiffres d'affaires inférieurs de 30 % aux chiffres qu'il s'était procuré auprès du greffe du tribunal de commerce puisqu'aucune pièce comptable ne lui avait été transmise et que le préjudice avait été calculé de manière linéaire, sans prendre en compte le fait qu'il différait selon les années et le nombre de chambres concernées (des dysfonctionnements affectant 18 chambres entre 2008 et 2012, un arrêt complet affectant 40 chambres à compter de cette date). Le cabinet KPMG a repris son étude en tenant compte de certaines observations et apporté certaines réponses tout en aboutissant à une perte à peu près du même montant. Le cabinet LD a relevé des anomalies dans une nouvelle note de février 2020: les données déterminées par type d'activité divergent des données ayant servi de référence au calcul du préjudice, parfois de manière importante. Ainsi, le montant du chiffre d'affaires reconstitué pour l'hébergement de septembre 2010 à août 2011 majoré du chiffre d'affaires prétendûment perdu est inférieur au chiffre d'affaires comptabilisé pour l'activité considérée. Les mêmes écarts se retrouvent pour toutes les années. Aucune réponse n'a été apportée sur ce point par le cabinet KPMG dans sa note en réponse de mai 2020. La critique essentielle du cabinet LD reprise par les parties adverses est fondée : ni l'expert-comptable ni le maître de l'ouvrage n'ont communiqué les documents comptables et financiers sur lesquels l'évaluation de la perte d'exploitation a été réalisée. Or, cette communication était indispensable à un débat loyal mais, surtout, seule de nature à démontrer la réalité du préjudice financier invoqué par la société Atlantis. Cette dernière n'a pas non plus fourni de pièces accréditant sa thèse selon laquelle elle avait baissé le prix des chambres en raison du mécontentement des clients en lien avec les désordres ou montrant que des réservations avaient été annulées. La cour fait siennes les observations du cabinet LD concernant le fait que la société KPMG se fonde sur des hypothèses lorsqu'elle retient une perte du taux d'occupation d'un point d'octobre à avril et une perte de prix de vente d'un euro les mois d'hiver et 7 euros les mois d'été. Par ailleurs, l'allégation relative à une baisse de fréquentation est contredite par l'évolution des chiffres de fréquentation de l'hôtel et la comparaison avec les hôtels trois étoiles de St Malo : entre 2006 et 2016, le taux de fréquentation de l'hôtel Kyriad a progressé de dix points, passant de 67,07 % à 77,31 %, alors que le taux moyen de progression a été de deux points. Son taux de fréquentation est très supérieur au taux de fréquentation moyen des hôtels de sa catégorie sur la même période. Le taux de fréquentation d'un hôtel tenant à plusieurs facteurs, il en découle que la localisation en bord de mer, la bonne note globale de l'établissement (4,2/5 contre 4,1 en moyenne pour les autres trois étoiles de St Malo) et la bonne image de l'enseigne ont été plus importants que l'absence de climatisation, ce que montrent d'ailleurs les commentaires des clients qui relativisent l'absence de climatisation par rapport aux points forts de l'établissement. Il n'est donc pas démontré de préjudice économique ou d'image du fait des désordres. Le jugement est infirmé, la société Atlantis étant déboutée de cette prétention. Sur les appels en garantie Sur la cause des désordres Il résulte du rapport du sapiteur que les dysfonctionnements de l'installation sont imputables à des défaux de mise en oeuvre : absence de siphons à huile, disposition des reprises d'air par rapport au soufflage, mélange des courants forts et faibles, contrepentes dans les liaisons secondaires, câblages de sonde de température défectueux au niveau des télécommandes, non conformités électriques, calorifugeage insuffisant du réseau de distribution. L'expert indique que l'installation ne pouvait pas fonctionner correctement compte tenu de ces manquements aux règles de l'art. Il a également retenu un défaut de conception au motif que le matériel choisi était doublement inadapté : les ailettes des échangeurs sont prématurément dégradées du fait de l'environnement salin ; les émissions sonores n'avaient pas été prises en compte. Ces conclusions ne sont pas discutées. Les désordres sont donc imputables à la fois à un défaut de conception et à des défauts d'exécution. Sur les responsabilités La société Desrues Guinard & Associés sollicite la garantie des sociétés Spie et DSC à les garantir intégralement. La société Spie demande à être mise hors de cause, subsidiairement, sollicite la garantie de la société DSC qui demande la confirmation du jugement. Sur la demande de la société Desrues Guinard & Associés à l'égard de la société Spie La société Desrues Guinard & Associés indique s'être adressée à la société Sito, spécialiste en génie climatique, avec l'accord de la société Atlantis parce qu'elle même n'avait pas la compétence technique pour répondre à la commande. Elle dément toute intervention au stade de la conception. La société Spie considère qu'il y a lieu de s'en tenir aux pièces contractuelles qui ne mentionnent pas la conception de l'ouvrage. Elle prétend s'être limitée à l'exécution des travaux. Contrairement à ce que soutient la société Axa, la définition des prestations mentionnées dans le devis est réalisée par son rédacteur à moins qu'un maître d'oeuvre ou un bureau d'études ait préalablement rédigé un descriptif de travaux. En l'absence d'un telle intervention dans le cas d'espèce, c'est à la société Spie et à son assureur qui contestent avoir défini les prestations d'en rapporter la preuve. Les documents contractuels liant les deux parties ne sont d'aucune utilité. En effet, le contrat de sous-traitance régularisé le 10 décembre 2007 mentionne dans l'objet du contrat : 'Hôtel Kyriad à St Malo chauffage et rafraîchissement' et la demande d'agrément auprès du maître de l'ouvrage est un formulaire pré-rempli de sorte que la mention 'pour exécuter les travaux de ...' ne peut constituer la preuve que la société Sito avait uniquement procédé à la réalisation des travaux. Deux éléments conduisent à retenir avec le tribunal que la preuve n'était pas rapportée de l'intervention de la société Desrues Guinard & Associés au stade de la conception : - les deux entreprises ne sont pas de la même spécialité : l'objet social de la société Sito porte sur les travaux d'installation et de maintenance, notamment dans les domaines du génie climatique (donc chauffage et climatisation) et de l'insonorisation ; la société Desrues Guinard & Associés était l'entreprise qui assurait les travaux de plomberie-chauffage dans l'hôtel depuis plusieurs années (cf le rapport du cabinet Equad du 26 septembre 2009) ; la première réunissait donc seule toutes les compétences pour répondre à la commande de l'hôtel ; - le premier devis est celui de la société Sito du 16 novembre 2007 ; elle y précisait notamment le type et les caractéristiques des matériels ; la société Desrues Guinard & Associés les a reprises dans un devis daté du 22 novembre libellé au nom de la société Atlantis, la seule différence étant une augmentation du coût de 11% ; c'est la société Sito qui a passé commande des matériels courant décembre. La société Desrues Guinard & Associés indique que la différence de prix correspondait à sa marge, ce qui est une pratique courante entre les entreprises. La société Axa ne peut déduire de cet élément qu'elle avait exercé une mission de maîtrise d'oeuvre. Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que la responsabilité contractuelle de la société Spie était engagée. Sur les demandes des sociétés Desrues Guinard & Associés et Spie à l'égard de la société DSC La société Desrues Guinard & Associés considère que la société DPO ne pouvait ignorer au moment de son intervention que l'installation était affectée de malfaçons de sorte qu'elle a manqué à son devoir de conseil. La société Axa soutient que l'expert judiciaire a critiqué la mise en service. Avec son assurée, elles estiment que la société DPO aurait dû l'alerter ainsi que la société Desrues Guinard & Associés sur l'inadaptation de l'installation et les dysfonctionnements qui allaient en découler compte tenu de sa compétence. La société DSC réplique qu'elle exerce l'activité de négociant en matériaux et que le matériel qu'elle a vendu n'est pas incriminé et qu'elle a mis en service le groupe froid qui a fonctionné parfaitement, les difficultés étant apparues ultérieurement, une autre entreprise ainsi que le fabricant étant intervenus pour tenter de les résoudre. Elle déclare avoir facturé cette prestation 350 € HT. Il ressort du dossier que la société DPO est intervenue pour la mise en service le 1er avril 2008, que son intervention a duré 5 heures et qu'elle a établi un rapport de plusieurs pages (la pièce 8 de la société Desrues Guinard & Associés). M. [Y] n'a formulé aucune critique sur la mise en service, tous les défauts d'exécution ayant été réalisés pendant les travaux, et il ne dit pas que ceux-ci étaient décelables à l'oeil nu ou qu'il résulte du rapport d'intervention que tel ou tel point avait échappé à la société DPO ayant contribué aux dommages. Le tribunal sera là encore approuvé pour avoir débouté les sociétés Desrues Guinard & Associés et Spie et leurs assureurs de leur demande en garantie contre la société DSC. Sur les garanties des assureurs La SMABTP La SMABTP ne dénie pas sa garantie. Elle est fondée à opposer à son assurée la franchise contractuelle au titre des dommages matériels et à son assurée et au maître de l'ouvrage, la franchise au titre des dommages immatériels. Le jugement sera complété en ce sens. La société Axa France Iard - Les dommages matériels Il a déjà été répondu au moyen pris de ce que la garantie prévue à l'article 9 des conditions générales ne peut pas être mobilisée au titre de la réalisation d'un ouvrage affecté de désordres de nature décennale. La société Axa fait également valoir qu'il s'agit d'une garantie facultative dont le contenu et les conditions sont définies par le contrat et que le juge ne peut modifier, qu'il y a lieu d'appliquer la police indépendamment des règles régissant la responsabilité légale des contructeurs. La responsabilité du sous-traitant est évoquée à l'article 9 des conditions générales en ces termes: 'Lorsque l'assuré est sous-traitant, l'assureur garantit le paiement des travaux de réparation (y compris ceux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires) des dommages tels que définis aux articles 1792 et 1792-2 du code civil et apparus après la réception au sens de l'article 1792-6 du même code, dès lors que sa responsabilité est engagée du fait des travaux de construction qu'il a réalisés. Cette garantie est accordée pour une durée ferme de dix ans à compter de la réception dans les limites prévues aux conditions particulières'. La société Axa a proposé à son assurée le contrat Multigaranties Entreprise de construction en connaissance de son activité professionnelle et alors que le mot construction n'est pas cité une seule fois dans son objet social. Sauf à vider le contrat de sa substance, elle ne peut arguer de ce que la société Sito n'aurait pas réalisé de travaux de construction en acceptant un contrat de sous-traitance correspondant à son coeur de métier. Ce qui seul importe pour déterminer si la garantie s'applique, c'est que les dommages causés par son assurée soient ceux qui sont définis dans la clause et apparus dans les dix ans de la réception. Il résulte de ce qui précède que cette condition est remplie. Le moyen n'est pas fondé. - Les mesures conservatoires La société Spie, la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP demandent que les sommes de 21912,50 € et 1 720,86 €, entrent dans le cadre de la garantie au titre des dommages matériels. La société Axa s'y oppose. La société Axa rappelle à juste titre qu'elle intervient dans le cadre d'une garantie facultative compte tenu de la qualité de sous-traitant de son assurée et que celle-ci s'applique dans les limites du contrat. Or, l'article 9 des conditions générales n'envisage que les travaux de réparation de l'ouvrage alors que les sommes sus-mentionnées représentent le coût des mesures destinées à pallier l'absence de chauffage et de climatiseurs dans l'attente des travaux de reprise. Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté cette prétention. - Les dommages immatériels La société Spie sollicite l'infirmation de la disposition du jugement qui a écarté la garantie de la société Axa au titre des dommages immatériels au motif que les désordres sont apparus courant 2009 alors que le contrat avait été résilié le 31 mars 2008. Elle considère que la garantie doit jouer pendant les dix ans suivant la réception, la clause de l'article 20.2.7 des conditions générales revenant à vider le contrat de sa substance. L'article 15 des conditions générales porte sur la responsabilité pour dommages immatériels consécutifs et l'article 20, la limite des prestations dans le temps. L'article 20.2.1. prévoit que chacune des garanties s'applique aux dommages survenus durant la période de validité du contrat, c'est à dire jusqu'à sa résiliation ou sa dénonciation, et pendant la période de garantie propre à chaque prestation. La clause 20.2.7 stipule : 'Pour la garantie de l'article 15, la période de cette garantie commence immédiatement après la réception de l'ouvrage et prend fin au plus tard à la fin de la période de validité du contrat'. Ces clauses définissent l'étendue des garanties. Il était loisible à l'assureur et à l'assuré de convenir que la garantie du premier serait mobilisable au titre des dommages immatériels consécutifs lorsque la réclamation interviendrait pendant la durée de validité du contrat. Le jugement est confirmé par adoption de motifs en ce qu'il a dit que ces conditions n'étaient pas réunies en l'espèce. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement de ces chefs sont confirmées. La société Axa, qui succombe en l'essentiel de ses prétentions, est condamnée aux dépens d'appel et à payer une indemnité de procédure aux sociétés Atlantis, DSC et Desrues Guinard & Associés et SMABTP selon les modalités prévues au dispositif, les autres parties étant déboutées de leur demande à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement : INFIRME partiellement le jugement déféré, Statuant à nouveau, CONDAMNE in solidum la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP à payer à la société Hôtel Atlantis la somme de 21912,50 € HT au titre de la réinstallation des radiateurs, DEBOUTE la société Hôtel Atlantis de sa demande au titre de la perte d'exploitation et d'image, DIT que la SMABTP est fondée à opposer à la société Desrues Guinard & Associés la franchise contractuelle au titre des dommages matériels et à cette dernière et à la société Atlantis, la franchise au titre des dommages immatériels, CONFIRME les autres dispositions du jugement, Y ajoutant, CONDAMNE la société Axa France Iard à payer en application de l'article 700 du code de procédure civile : - la somme de 5 000 € à la société Hôtel Atlantis, - la somme de 3 000 € à la société Distribution Sanitaire Chauffage, - la somme de 3 000 € à la société Desrues Guinard & Associés et la SMABTP, CONDAMNE la société Axa France Iard aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,