Cour d'appel, 01 février 2024. 20/00051

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°32/24 N° RG 20/00051 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QL2L SAS SAMSIC SECURITE C/ Mme [M] [P] Copie exécutoire délivrée le : 01/02/2024 à : Me CHATELLIER Me LALLEMENT RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 01 FEVRIER 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 24 Octobre 2023 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial En présence de Monsieur [C] [S] médiateur judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Février 2024 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 21 Décembre 2023,au 18 Janvier 2024 puis au 25 Janvier 2024 **** APPELANTE : SAS SAMSIC SECURITE Société par actions simplifiée au capital de 24.440.000 , immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le n° 440 319 101, dont le siège social est situé [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Carine CHATELLIER de la SCP VIA AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Sofiane HAKIKI de la SELEURL HAKIKI AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : Madame [M] [P] née le 01 Février 1985 à [Localité 5] (95) [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Stéphane LALLEMENT de la SELARL OCTAAV, Postulant, avocat au barreau de NANTES Représentée par Me Noémie HUET de l'AARPI CALLIA AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de CAEN EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Samsic sécurité est spécialisée dans le secteur des activités de sécurité privée. Elle applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Le 6 mars 2013, Mme [M] [P] a été recrutée par la SAS Samsic sécurité en qualité d'agent de Services Sécurité Incendie , au coefficient 140, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. Elle a été affectée sur le site du Centre hospitalier de [Localité 15]. Par avenant du 1er octobre 2015, Mme [P] a bénéficié d'une mutation sur les sites à [Localité 11] de la Boutique Orange et de France 3. Elle conservait ses fonctions d'agent de Services Sécurité Incendie et son échelon 2-coefficient 140 en contrepartie d'un salaire brut de 1 524,13 euros pour 151,67 heures par mois. A la suite de la perte du marché de prestations de services auquel la salariée était affectée, le contrat de travail de Mme [P] a été transféré à la société Privilège sécurité à compter du 1er février 2018. Par courrier du 13 juillet 2018, Mme [P], par l'intermédiaire de son conseil, a réclamé à son ancien employeur la SAS Samsic Sécurité divers rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires. En l'absence d'accord amiable, Mme [P] et le syndicat Sud sécurité privée ont saisi le conseil de prud'hommes de Rennes par requête du 24 juillet 2018 afin de voir : - Condamner la société Samsic sécurité à payer à la salariée : - un rappel de salaire de 5 455,18 euros, outre congés payés de 545,52 euros au titre des heures supplémentaires effectuées conformément au planning, - un rappel de salaire au titre des passages de consignes à hauteur de 959,50 euros, outre les congés payés y afférents de 95,95 euros, - des dommages et intérêts de 3 000 euros en réparation du préjudice subi au regard du comportement de parfaite mauvaise foi de la société Samsic sécurité, - une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 9 733,62 euros, - Dire et juger recevable l'intervention du syndicat sud prévention sécurité privée, - Condamner la société Samsic sécurité à verser au syndicat sud sécurité privée la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - Débouter la société Samsic sécurité de ses éventuelles demandes reconventionnelles, - Condamner la société Samsic sécurité au versement d'une indemnité de 2 500,00 euros à chacun des demandeurs au visa de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance. La SAS SAMSIC SÉCURITÉ a demandé au conseil de prud'hommes de : - Débouter Mme [P] de ses demandes, - Débouter le syndicat sud sécurité privée de l'intégra1ité de ses demandes à l'égard de la société Samsic sécurité - Condamner Mme [P] et le syndicat sud sécurité privée au paiement de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par jugement en date du 05 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Rennes a : - Condamné la SAS Samsic sécurité à payer à Madame [P] [M] les sommes suivantes : - 5 l 16,50 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires et celle 511,65 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférent, - l 500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, - 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Débouté Mme [P] [M] et le syndicat Sud sécurité privé du surplus de leurs demandes. - Ordonné l'exécution provisoire. - Débouté la SAS Samsic sécurité de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement. - Condamné la SAS Samsic sécurité aux dépens y compris ceux éventuels d'exécution du jugement. La SAS Samsic sécurité a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 03 janvier 2020, et a dirigé son appel uniquement à l'encontre de Mme [P]. Mme [P] a constitué avocat et a conclu en son seul nom. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 8 septembre 2020, la SAS Samsic sécurité demande à la cour de : - Infirmer le jugement en ce qu'il a : - Condamné la société Samsic sécurité à verser à Mme [P] les sommes suivantes : - 5 116,50 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires ; - 511,65 euros à titre d'indemnité de congés payés y afférents - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession ; - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - Débouté la société Samsic sécurité de sa demande d'article 700 du code de procédure civile ; - Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement ; - Condamné la SAS Samsic sécurité aux dépens, y compris ceux éventuels d'exécution du jugement. - Confirmer le jugement en ce qu'il a : - Débouté Mme [P] de sa demande de rappel de salaire au titre des passages de consignes, - Débouté Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du comportement de mauvaise foi de la société Samsic sécurité ; - Débouté Mme [P] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Et statuant à nouveau, - Dire et juger que l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du 26 juin 2003 et l'avenant à cet accord du 08 janvier 2004 est opposable à Mme [P] ; - Débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société Samsic sécurité, - Dire et juger irrecevable pour défaut d'intérêt à agir la demande de Mme [P] de rectification du jugement sur les fondements de l'erreur matérielle ou de l'omission de statuer ; - Débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles formulées dans le cadre de son appel incident à l'encontre de la société Samsic sécurité ; - Juger qu'aucune somme à caractère salarial ou indemnitaire n'est due par la société Samsic sécurité à Mme [P] ; - Condamner Mme [P] à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner Mme [P] aux entiers dépens. En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 5 juin 2020, Mme [P] demande à la cour de: - Confirmer le jugement en ce qu'il a constaté l'inopposabilité de l'accord d'entreprise appliqué par la société Samsic sécurité - Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Samsic sécurité au versement d'un rappel de salaire à hauteur de 5 455,18 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 545,52 euros au titre des heures supplémentaires effectuées conformément au planning, - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande portant sur les heures de passages de consignes - Condamner la société Samsic sécurité au versement d'un rappel de salaire au titre des heures de passages de consignes à hauteur de 959,50 euros, outre les congés payés y afférents à hauteur de 95,95 euros, - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre du comportement de mauvaise foi de la société Samsic sécurité - Condamner la société Samsic sécurité au versement de dommages et intérêts à hauteur de 3 000 euros, - Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] de sa demande au titre du travail dissimulé - Condamner la société Samsic sécurité au versement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de 9 733,62 euros, - A titre principal, constater l'erreur matérielle impactant le jugement - Rectifier la décision dont appel en condamnant la société Samsic sécurité au versement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession au profit du syndicat Sud Prévention sécurité privée, - A titre subsidiaire, constater l'omission de statuer impactant le jugement, - Rectifier la décision dont appel en condamnant la société Samsic sécurité au versement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession au profit du syndicat Sud prévention sécurité privée, - Débouter la société Samsic sécurité de ses demandes reconventionnelles, - Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Samsic sécurité au versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 de première instance, - Statuant à nouveau, condamner la société Samsic sécurité au versement d'une indemnité complémentaire de 3 300 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance d'appel. *** La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 26 septembre 2023 avec fixation de l'affaire à l'audience du 24 octobre 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rappel de salaire pour des heures supplémentaires Mme [P] maintient sa demande de rappel de salaires de 5 455.18 euros outre les congés payés correspondant à des heures supplémentaires effectuées entre le mois de janvier 2015 et le mois de janvier 2018, dans la mesure où son employeur lui a appliqué les dispositions d'un accord d'entreprise d'aménagement du temps de travail du 26 juin 2003 modifié par avenant du 8 janvier 2004 alors que ces dispositions conventionnelles n'étaient pas conformes à la loi et doivent être considérées comme inopposables à la salariée ; qu'elle était donc soumise au droit commun de la durée du travail et fondée à réclamer le paiement des heures supplémentaires au-delà de la durée hebdomadaire de 35 heures. La société SAMSIC sécurité conclut à l'infirmation du jugement en soutenant que les premiers juges ont fait une interprétation erronée du contenu des accords collectifs de modulation et de la nature du contrôle à effectuer sur les clauses, de sorte que les accords collectifs sont conformes à la législation applicable et parfaitement opposables à la salariée. Il convient à titre liminaire d'apprécier le caractère opposable à la salariée de la modulation du temps de travail prévue par l'accord d'entreprise du 26 juin 2003. Sur l'opposabilité à la salariée de l'accord d'entreprise du 26 juin 2003 modifié par avenant du 8 janvier 2004 Il ne fait pas débat que : - l'accord d'entreprise du 26 juin 2003 modifié par un avenant du 8 janvier 2004 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail conclu entre la société HAP sécurité / Novap et les organisations syndicales, s'applique à la société SAMSIC Sécurité et à toute personne qui serait rattachée aux établissements anciennement exploités par CSS à savoir des agences de [Localité 8], [Localité 9], [Localité 16], [Localité 14], afin que l'ensemble des personnes rattachées à un même établissement aient des conditions communes en matière d'aménagement et de réduction du temps de travail, - cet accord prévoit des modalités distinctes d'organisation du temps de travail pour le personnel travaillant en cycles (article 8) et pour le personnel travaillant sur site sans cycle de travail (article 9) : le travail est organisé sous la forme de cycles à l'exception du personnel de sécurité incendie travaillant, selon le site d'affectation, en vacations de douze heures à raison de 1 600 heures par an, et du personnel du siège social ou rattaché au siège social (article 8-1) - il est applicable à Mme [P], recrutée le 5 mars 2013 par la société SAMSIC sécurité, - la salariée exerçant les fonctions d'agent de sécurité dotée de la qualification incendie relève de l'article 9 de l'accord d'entreprise de 2003 et a travaillé dans le cadre d'une modulation du temps de travail -hors cycle. Depuis la publication de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la modulation du temps de travail a disparu en tant que modalité d'aménagement de la durée du travail, dotée d'un cadre juridique spécifique. Les articles du code du travail prévoyant des aménagements du temps de travail par cycles ou modulation ont été abrogés par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Toutefois, en vertu des dispositions de l'article 20 V de ce texte, les accords conclus en application des articles L. 3122-3, L. 3122-9, L. 3122-19, L. 3123-25 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication du de la présente loi restent en vigueur. La loi a toutefois maintenu en vigueur les accords ayant mis en place une modulation du temps de travail, conclus antérieurement à son entrée en vigueur (L. n°2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). En revanche, ces accords continuent à trouver application uniquement s'ils sont réguliers au regard des règles applicables à l'époque de leur signature. Mme [P] a conclu à l'inopposabilité de l'accord d'entreprise du 26 juin 2003 instaurant une modulation de son temps de travail au motif que: - d'une part, il ne respecte pas les conditions légales exigeant des mentions obligatoires relatives à des données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation , à la durée maximale hebdomadaire de travail ,au tunnel de modulation, et à des éléments visés par l'ancien article L 3122-11 du code du travail,alors en vigueur et abrogé depuis la réforme de 2008, sur le programme indicatif de la modulation, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel, le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation. - d'autre part, l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'accord d'entreprise relatives à la remise du récapitulatif des heures travaillées au salarié (art 9-4) et à la remise d'un planning annuel au salarié dans les 15 premiers jours de janvier. Elle invoque à l'appui de sa demande, dans le cadre de nombreux contentieux opposant la société SAMSIC Sécurité à d'anciens salariés, l'avis de la Direccte Aquitaine, et diverses décisions judiciaires ([Localité 13], [Localité 6], [Localité 7], [Localité 12]) de sorte que l'employeur a parfaite conscience de l'illicéité de ses pratiques. La société SAMSIC Sécurité rétorque que, contrairement à ce qu'a jugé le conseil des prud'hommes qui a relevé l'absence de mention des données économiques et sociales justifiant le recours par l'entreprise à la modulation, l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du 26 juin 2003, modifié par avenant du 8 janvier 2004, comporte les mentions obligatoires fixées par l'article L 3122-11 ancien du code du travail. Il ajoute que le salarié ne peut pas depuis la loi du 8 août 2016 invoquer l'inopposabilité d'un accord collectif d'entreprise de modulation du temps de travail en se prévalant de l'absence de mention du programme indicatif de de la répartition de la durée du travail. Enfin, l'employeur conclut au rejet de l'argumentation de Mme [P] se fondant sur l'avis de l'inspection du travail de la Direccte Aquitaine, non conforme aux dispositions légales, et à la jurisprudence relative à des salariés soumis à des cycles de travail et non à une modulation. L'article L. 212-7-1 ancien dans sa version en vigueur lors de la signature de l'accord d'entreprise du 26 juin 2003, abrogé par ordonnance du 12 mars 2007, dispose que la durée du travail de l'entreprise ou de l'établissement peut être organisée sous forme de cycles de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre(..). L'article L. 212-8 ancien dans sa rédaction en vigueur à la date de signature de l'accord d'entreprise prévoit que: 'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1600 heures , passé à 1607 heures depuis le 1er juillet 2004. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7. Les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l'accord, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6. Constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1 607 [ancienne rédaction: 1600]» heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord». Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en 'uvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l'accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents. Les conventions et accords définis par le présent article peuvent prévoir qu'ils sont applicables aux salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, ou à certaines catégories d'entre eux. Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer.' En l'espèce, le contrat de travail conclu le 5 mars 2013 par les parties disposait que : - la durée mensuelle de travail de Mme [P] est de 151,67 heures selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise. - la salariée perçoit une rémunération horaire brute de 9,93 euros soit un montant de 1 506,06 euros pour 151,67 heures. (...) - Planning : le travail sera exécuté conformément au planning remis, affiché ou à défaut au planning tenu à la disposition du salarié à qui il appartient d'en prendre régulièrement connaissance. Ce planning sera établi à l'avance mais pourra être modifié à tout moment pour les nécessités du service. L'accord d'entreprise du 26 juin 2003 concernant le personnel sans cycle de travail, applicable à Mme [P], prévoit que : 9-1 Personnel concerné : Les prestations dues à nos clients en matière d'intervention nécessitent la mise en place d'une organisation spécifique du temps de travail. La durée du travail hebdomadaire peut varier sur tout ou partie de l'année mais n'excède pas 35 heures en moyenne sur l'année et en tout état de cause une durée de 1 600 heures de travail effectif à réaliser dans l'année civile. Le plafond de 1 600 heures doit être atteint lorsque 5 semaines de congés payés sont pris dans l'année civile et que les jours de repos hebdomadaires sont déduits.(...) 9-3 Respect des limites maximales de la durée du travail : L'absence de cycle de travail ne peut avoir pour effet de déroger à la durée maximale quotidienne du travail (article L212 du code du travail loi du 9 janvier 2000). 9-4 Heures supplémentaires : Les heures supplémentaires sont payées à la fin de chaque trimestre civil. Le récapitulatif des heures travaillées est remis à la même date. 9-5 Information sur l'organisation du temps de travail : Un planning de travail annuel est remis au plus tard dans les 15 premiers jours du mois de janvier de chaque année et prévoit une répartition du temps de travail sur l'année complète. Puis un planning de travail mensuel est remis comme aux autres salariés de l'entreprise 10 jours avant sa mise en oeuvre. Toute modification du planning sera signifiée au salarié 7 jours calendaires avant celle-ci. Ce délai pourra être réduit avec la remise d'un nouveau planning contre-signé par le salarié. En cas d'absence pendant la dernière semaine du mois, le planning est envoyé au domicile du salarié avant le 1er du mois. 9-6 Décompte et contrôle du temps de travail : les prises et fins de service sont indiquées par le personnel sur la main courante puis centralisées auprès de la Direction d'agence. Un relevé trimestriel du compte des heures entrant dans le calcul du plafond des 1 600 heures annuelles sera adressé aux salariés concernés par la Direction d'Exploitation du siège social. Force est de constater que l'accord d'entreprise du 26 juin 2003 modifié par l'avenant du 8 janvier 2004 ne respecte pas les dispositions légales alors en vigueur au moment de sa signature concernant le programme indicatif de la modulation, les conditions de recours au chômage partiel, les modalités de recours au travail temporaire, ainsi que concernant le droit à rémunération et à repos compensateur. Ainsi, l'article 9.5 ne précise pas les conditions de réduction du délai de prévenance de sept jours calendaires en cas de modification des horaires et les contreparties dont les salariés doivent bénéficier dans cette hypothèse, en méconnaissance de l'article L212-8 ancien du code du travail. S'agissant du programme de la modulation, l'employeur ne justifie pas avoir procédé à la transmission de ce programme pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel selon les modalités prévues par l'article L 212-8 ancien, devenu L 3122-13 du code du travail avant la réforme de la loi du 8 août 2008. Il se garde également de justifier de la remise, à la salariée qui soutient sans être utilement contredite ne jamais les avoir reçus, des plannings de travail annuels avant le 15 janvier de chaque année prévoyant la répartition de son temps de travail sur l'année complète comme le prévoyait l'article 9-5 de l'accord d'entreprise. Il s'ensuit que l'accord d'entreprise du 26 juin 2003 modifié par avenant du 8 janvier 2004 n'étant pas conforme aux dispositions légales applicables lors de sa signature ni respecté dans son exécution par l'employeur, est privé d'effet à l'égard de Mme [P], recevable à soulever l'inopposabilité de la modulation de son temps de travail et bien fondée à solliciter le paiement d'heures supplémentaires dans le cadre de la durée légale de travail sur la base de 35 heures hebdomadaires. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. Sur la demande de rappel de salaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Mme [P] produit : - les plannings individuels remis par la société durant la période en cause, - ses bulletins de salaires dont certains font apparaître le paiement de diverses heures supplémentaires par trimestre, seulement pour la période antérieure à septembre 2015. - un décompte mensuel des heures supplémentaires effectuées mais non payées, pour un montant de 5455,18 euros brut. Elle produit des éléments suffisamment précis qui permettent à l'employeur de fournir les horaires effectivement réalisés. La société SAMSIC Sécurité, pourtant destinataire des décomptes du temps de travail transmis chaque mois au regard des plannings individuels produits par Mme [P], n'apporte aucun élément pour contredire le nombre d'heures de travail effectuées. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont alloué à la salariée le rappel de salaire de 5 455,18 euros brut outre les congés payés y afférents. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Sur le rappel de salaire au titre des temps de passage de consigne Mme [P] maintient sa demande de rappel de salaire de 959,50 euros outre les congés payés, dont elle a été déboutée à tort par le conseil de prud'hommes, alors qu'elle était contrainte de venir systématiquement 10 minutes avant sa prise officielle de service pour effectuer le passage de consigne avec le salarié la précédant et que ce temps de passage de consigne correspondait à du temps de travail effectif. La société SAMSIC sécurité s'oppose à la demande à défaut pour la salariée d'étayer la prétendue réalisation du temps de travail allégué, un simple tableau reproduit dans ses conclusions ne constituant pas un élément de nature à étayer sa demande. Elle ajoute que Mme [P] ne démontre pas avoir obtenu l'accord même implicite de son employeur de venir plus tôt sur le site pour un prétendu passage de consignes, qu'elle ne peut pas s'appuyer sur le courrier de l'inspection du travail adressé le 31 août 2015 à un membre du personnel d'un établissement dépendant de l'agence de [Localité 10] alors que Mme [P] était rattachée à l'agence régionale de [Localité 14]. Enfin, l'employeur conteste l'attestation délivrée par M.[D], ancien salarié ayant exercé une action prud'homale afin de présenter des demandes similaires à celles de Mme [P]. Mme [P] verse aux débats : - un tableau en page 25 de ses conclusions , procédant au décompte du temps de passage des consignes sur la base de 10 minutes par jour avant la prise effective de poste, pour un montant de 959,50 euros outre les congés payés. - le témoignage de M.[D], ancien salarié, en date du 18 avril 2020 selon lequel il a reçu comme consigne de son référent de la société Samsic Sécurité, d'être présent 10 minutes avant la prise de chaque poste pour motif de passage de consignes avec le personnel présent sur site et que si cette consigne n'était pas respectée, il se verrait dans l'obligation de lui retirer la prime d'habillage sur son salaire. Il est sorti des effectifs le 22 janvier 2018 (démission) au vu des mentions figurant sur le jugement prud'homal du 20 septembre 2019 de [Localité 7] (pièce 12) - le courrier du 31 août 2015 de l'inspecteur du travail de la Direccte Aquitaine répondant à M.[Y] salarié de la société Samsic Sécurité, dépendant d'une autre agence régionale que celle de Mme [P], faisant apparaître que l'inspecteur du travail, à l'issue d'un contrôle, a eu connaissance dans une réponse écrite de l'employeur lors d'une réunion du 17 février 2015 avec le syndicat FO de l'existence d'une consigne de la Direction , datée de décembre 2012, qu'il était demandé aux agents d'être présents sur site un quart d'heure avant le début de la vacation dans un but de passation de consignes et d'inscription sur la main courante. L'inspecteur a sollicité de la société Samsic Sécurité la régularisation des 1/4 d'heures dans la rémunération des salariés sur le site concerné , s'agissant d'un temps de travail effectif , et jusqu'au 17 février 2015. Le fait que M.[D], ancien salarié, soit en litige avec l'employeur ne permet pas en soi d'ôter toute crédibilité à son témoignage, étant observé qu'à aucun moment, les propos de M.[D] n'ont été démentis par son supérieur hiérarchique. Enfin, le tableau établi par Mme [P] est suffisamment clair et précis pour permettre à l'employeur de répliquer. Force est de constater que la société Samsic Sécurité ne produit aucun élément utile à l'appui de sa contestation et ne s'explique pas sur les modalités pratiques de passage de consigne lors de l'arrivée de la salariée sur le site. A l'inverse, le rapport de la réunion des délégués du personnel évoqué par l'inspecteur du travail de la Direccte Aquitaine , même s'il concerne une autre agence régionale, ne fait que confirmer la crédibilité des allégations de Mme [P] à propos d'une mise à disposition anticipée de l'agent de sécurité avant l'heure de prise de poste. Dans ces conditions, Mme [P] est fondée en sa demande de rappel de salaire à concurrence de la somme de 959,50 euros outre les congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le travail dissimulé Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention d'entreprise inopposable, ni, en l'espèce, de la réalisation d'heures supplémentaires au regard de leur volume. Mme [P] qui ne caractérise aucune intention de l'employeur de dissimuler frauduleusement du temps de travail, doit être déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement. Sur les dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur L'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages-intérêts qu'en cas de malice, mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. Aucun élément ne permettant de caractériser le caractère abusif de la défense opposée par l'employeur à l'action initiée par Mme [P], la demande de dommages-intérêts sera rejetée par voie de confirmation du jugement. Sur la demande de rectification d'erreur matérielle du jugement L'article 462 du code de procédure civile dispose que les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement même passé en force de chose jugée peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier revèle ou à défaut ce que la raison commande. Le juge peut être saisi par requête de l'une des parties ou par requête commune et peut aussi se saisir d'office. Mme [P] a sollicité la rectification d'une erreur matérielle dans la mesure où l'indemnisation destinée au syndicat Sud Sécurité Privée , intervenu à ses côtés dans le cadre de la première instance, lui a été allouée à tort s'agissant de dommages intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession. La société Samsic sécurité fait valoir que Mme [P] n'a ni qualité ni intérêt à agir pour solliciter la rectification du jugement sur le fondement de l'erreur ou de l'omission matérielle. Il résulte de la lecture du jugement que le conseil des prud'hommes a fait droit dans sa motivation à la demande en paiement de 1 500 euros présentée par le syndicat Sud Sécurité Privée à titre de dommages intérêts pour atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession mais a commis une erreur de plume dans le dispositif en allouant ladite somme à Mme [P]. La salariée est parfaitement recevable à solliciter cette rectification étant observé que la société Samsic sécurité n'a pas formé appel des dispositions concernant le Syndicat Sud Sécurité, après avoir exécuté les dispositions assorties de l'exécution provisoire, du jugement en transmettant au conseil du syndicat la somme de 1 500 euros. Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de Mme [P] en rectification de cette erreur matérielle. Sur les autres demandes et les dépens Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme [P] les frais non compris dans les dépens en cause d'appel. L'employeur sera condamné à lui payer la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile L'employeur qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, - RECTIFIE l'erreur matérielle affectant le jugement du conseil de prud'hommes du 5 décembre 2019 en ce qu'il a 'condamné la société Samsic Sécurité à payer à Mme [P] la somme de 1 500 euros à titre de dommages intérêts pour atteinte portée à l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession' , et dit qu'il convient de lire, aux lieu et place : - CONDAMNE la société Samsic Sécurité à payer au Syndicat Sud Sécurité Privée la somme de 1 500 euros à titre de dommages intérêts pour atteinte portée à l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession. - INFIRME partiellement le jugement entrepris, seulement en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [P] au titre du rappel de salaire pour les passages de consignes. - CONFIRME les autres dispositions du jugement . Statuant de nouveau du chef infirmé et y ajoutant : - CONDAMNE la SAS SAMSIC Sécurité à payer à Mme [P] les sommes suivantes : - 959,50 euros au titre du rappel de salaire pour les passages de consignes, - 95,95 euros pour les congés payés afférents, - 2 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - REJETTE la demande de la SAS SAMSIC Sécurité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. - CONDAMNE la SAS SAMSIC Sécurité aux dépens de l'appel. Le Greffier Le Président