Cour d'appel, 07 mars 2023. 21/02795

C1 N° RG 21/02795 N° Portalis DBVM-V-B7F-K5ZY N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SCP DELOCHE la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 07 MARS 2023 Appel d'une décision (N° RG 16/00388) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 12 mai 2021 suivant déclaration d'appel du 23 juin 2021 APPELANT : Monsieur [F] [Z] né le 11 Juin 1974 à de nationalité Française [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Stéphanie DELOCHE de la SCP DELOCHE, avocat postulant inscrit au barreau de VALENCE, et par Me Elsa TOLLIS de la SELARL TOLLIS, avocat plaidant inscrit au barreau d'ARDECHE, substituée par Me Baptiste MORFIN, avocat au barreau d'ARDECHE, INTIMEE : S.A. APAVE NDT, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 9] [Adresse 9] représentée par Me Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Pierre NDONG NDONG, avocat plaidant inscrit au barreau de CHALON-SUR-SAONE, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, Assistés lors des débats de Mme Mériem CASTE-BELKADI, DÉBATS : A l'audience publique du 16 janvier 2023, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère chargée du rapport, Les avocats ont été entendus en leurs observations. Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu. Exposé du litige : M. [F] [Z] a été embauché par la société AGRETEST par contrat à durée indéterminée en date du 9 mai 2005, en qualité de technicien de contrôle, coefficient 355, niveau 4 de la convention collective. Par avenant du 10 Octobre 2005, son horaire de travail est passé à 35 heures hebdomadaires. Un second avenant du 26 mai 2008 a prévu que les heures supplémentaires seraient valorisées en salaire. La SAS VINCOTTE France a acquis la société AGRETEST et repris le contrat de travail de [F] [Z]. Le 21 août 2015, M. [Z] a été placé en arrêt de travail. Le 28 novembre 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne, aux fins de condamnation de la SAS VINCOTTE à lui verser des rappels de salaires au titre des indemnités journalières. M. [Z] a repris le travail le 11 janvier 2017 avant d'être de nouveau arrêté le 06 avril 2017. Le 16 juin 2017, il a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail. Par courrier recommandé en date du 23 juin 2017, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement. Le 06 septembre 2017, il a été licencié pour inaptitude totale non professionnelle. Par jugement du 25 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Vienne a ordonné une expertise comptable aux fins de calculer les rappels de salaires dus au titre des indemnités journalières sur la période courant de septembre 2015 à janvier 2017, confiée à monsieur [H], expert-comptable, et il a ordonné le partage à égalité du montant de la consignation. L'expert a rendu son rapport définitif le 16 janvier 2020. Courant 2019, la SAS VINCOTTE France a fait l'objet d'un rachat par la société APAVE NDT. Par jugement du 12 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne a : - Jugé que le licenciement de M. [Z] pour incapacité totale était régulier, - Condamné la société APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France, à payer à M. [F] [Z] les sommes de : 3.694,36 euros au titre des indemnités journalières pour la période de septembre 2015 à janvier 2017, 109,72 euros au titre du complément d'heures supplémentaires de juin 2015, 10,97 euros au titre des congés payés sur la période, 168,80 euros au titre du complément d'heures supplémentaires de juillet 2015, 4.000,00 euros pour résistance abusive, 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Ordonné la remise des bulletins de salaires de juin et juillet 2015 sous astreinte de 50,00 euros par document et par jour de retard dans le délai d'un mois à compter du prononcé de la présente décision, soit au 14 juin 2021, - Laissé les dépens la charge de chacune des parties selon la clé de répartition arrêtée dans le jugement du Conseil de Prud'hommes de Vienne du 25 avril 2018, - Ordonné l'exécution provisoire et fixé le salaire moyen mensuel brut de M. [F] [Z] au montant de 2.560,00 euros, - Débouté M. [F] [Z] de l'intégralité de ses autres demandes, - Débouté la société APAVE NDT de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles. La décision a été notifiée aux parties. M. [F] [Z] en a interjeté appel le 23 juin 2021, et la SAS APAVE NDT a interjeté appel par voie de conclusions n° 2. Par conclusions récapitulatives n°2, transmises par le RPVA le 10 février 2022, M. [F] [Z] demande à la cour d'appel de : - Déclarer son appel recevable et fondé, - Infirmer la décision entreprise - Le décharger des condamnations de toute nature prononcées contre lui ; - Condamner la S.A.S. APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE FRANCE, à lui payer les sommes de : * 5156,16 euros au titre du rappel de salaires s'agissant de la période d'arrêt maladie septembre 2015 à janvier 2017, * 2718,45 euros au titre de la revalorisation salariale, * 521, 41 euros au titre de la prime d'ancienneté, * 241, 38 euros au titre des heures supplémentaires de juin 2015, * 185, 68 euros au titre des heures supplémentaires de juillet 2015, * 146,97 euros au titre des heures de nuit, - Condamner la S.A.S. APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE FRANCE, à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'indemnisation du préjudice né de l'absence de loyauté dans l'exécution du contrat de travail, - Condamner la S.A.S. APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE FRANCE à lui payer la somme de 20 000 € au titre de l'indemnisation du préjudice né du harcèlement moral subi, - Prononcer la nullité du licenciement du 6 septembre 2017 et subsidiairement prononcer sans cause réelle et sérieuse le licenciement du 6 septembre 2017 - Condamner la S.A.S. APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE FRANCE, à lui payer les sommes de : * 8731, 05 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 873,11 euros au titre des congés payés sur préavis * 54.000 euros à titre de dommages et intérêts, - Condamner la SAS APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTE France, au paiement de la prime d'intéressement proratisée au 08 décembre 2017, date de la fin de son préavis, - Ordonner la remise des bulletins de salaire sur la période modifiée selon la décision à intervenir et ce sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé un délai d'un mois après la décision devenue définitive, - Ordonner la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard après l'écoulement d'un délai de 7 jours suivant la décision à intervenir des documents de fin de contrat modifiés, - Condamner la S.A.S. APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE France, à lui payer la somme de 6000 € au titre de l'article 700 du CPC, ainsi que les dépens, comprenant les frais d'expertise et éventuels d'exécution forcée. Par conclusions numéro 2 notifiées par le RPVA le 26 avril 2022, la SAS APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE France, demande à la cour d'appel de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a : * Retenu que c'est une somme de 3694,36 € qui est due par la société APAVE NDT à M. [Z] au titre du rappel de salaire * Débouté M. [Z] de ses demandes relatives à la revalorisation salariale, au rappel de prime d'ancienneté, au rappel d'heures de nuit, à l'exécution déloyale du contrat de travail, au harcèlement moral, au licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et à l'intéressement. - L'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, - Dire et Juger que la société APAVE NDT venant aux droits de la société VINCOTTE FRANCE n'a pas commis de résistance abusive, - Débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, - Condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Pour un plus ample exposé des moyens développés au soutien des prétentions des parties, il convient conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 décembre 2022 et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 16 janvier 2023. SUR QUOI : 1- Sur les sommes dues au titre de la période d'arrêt maladie de septembre 2015 à janvier 2017, 1-1 Sur les rappels de salaires : Moyens des parties : M. [F] [Z] soutient que : - La société VINCOTTE devait lui régler les indemnités journalières versées par la sécurité sociale et celles versées par la prévoyance (MALAKOFF MEDERIC) conformément aux modalités de calcul adressées aux salariés, ce qu'elle n'a pas fait en dépit de ses demandes, - Les parties s'accordent sur le montant de la régularisation pour les trois premiers mois de l'arrêt maladie, puis pour la période courant du 21 novembre au 31 décembre 2015, - S'agissant de la période du 1er janvier 2016 au 10 janvier 2017, le chiffrage de l'employeur à hauteur de 80 % du salaire brut moyen des 360 jours précédents l'arrêt est erroné, car c'est un taux de 85 % du salaire brut moyen des 365 jours précédents l'arrêt qui aurait dû lui être appliqué, en raison d'une modification en cours d'arrêt de travail des modalités de prise en charge de l'organisme de prévoyance, - La société APAVE ne démontre pas que cette revalorisation ne devrait pas s'appliquer. En réponse, la SAS APAVE NDT soutient, au visa de l'article 1353 du code civil, que, M. [Z] a la charge de la preuve de l'obligation dont il réclame l'exécution. Or, elle rappelle que : - Le régime de prévoyance géré par l'institution MALAKOFF MEDERIC auquel la société a souscrit prévoit un complément d'indemnisation à compter du 91ème jour d'arrêt. - Ce complément d'indemnisation était à 80 % du salaire jusqu'au mois de décembre 2015 inclus puis à 85 % à compter du 1er janvier 2016. - C'est au premier jour de l'arrêt que s'analyse les droits du salarié. Or le premier jour de l'arrêt maladie de M. [Z] étant antérieur au 1er janvier 2016, date de revalorisation des indemnités, le salarié devait continuer à être indemnisé à hauteur de 80 %, durant l'intégralité de l'arrêt, selon les dispositions contractuelles, - Le taux de 85 % n'a pas même été appliqué par le régime de prévoyance, - L''expert indique que c'est le taux à 80 % qui doit être retenu, - Elle a déjà réglé la somme de 3694,36 € tel que résultant du rapport d'expertise, via l'exécution provisoire. Réponse de la cour, La convention collective de la métallurgie de Saône-et-Loire, applicable à l'espèce, prévoit que les salariés disposant d'une ancienneté comprise entre 10 et 15 ans bénéficient d'un maintien de salaire à 100% durant 3 mois puis à 75 % durant les 3 mois suivants. La société APAVE NDT a souscrit une assurance de groupe auprès de MALAKOFF MEDERIC, prévoyant dans sa partie incapacité temporaire, un maintien de salaire à hauteur de 80 % à compter du 91ème jour d'arrêt, Ce contrat de prévoyance a été modifié au 01 janvier 2016 et le nouveau montant garanti a été porté à 85% du salaire de référence. Le montant dû à M. [Z], et non contesté par la SA APAVE NDT est de : * Pour la période du 21 août 2015 au 20 novembre 2015 : 751,38 euros, * Pour la période du 21 novembre 2015 au 31 décembre 2015 : 575,22 euros, S'agissant de la période postérieure au 01 janvier 2016, M. [Z] procède par affirmations, et n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que les nouvelles modalités de calcul lui sont applicables. Sur ce point, l'expert indique dans son rapport que : « En l'absence de précision sur les conditions particulières et les conditions générales du contrat souscrit par la société, résultant des pièces déposées nous retenons les conditions habituelles de ce type de contrat, soit le maintien en vigueur à la date de l'arrêt de travail. Cette position est d'ailleurs celle qui résulte des bordereaux de versements de MALAKOFF MEDERIC postérieurement au 01 janvier 2016 puisqu'ils restent basés sur 82,52 euros/jour. (') Période de janvier 2016 à janvier 2017 inclus : (Cf. annexe 7) Le montant à régulariser sur cette période s'élève à 2367,77 euros » Il convient de rappeler que le contrat de prévoyance est un contrat aléatoire, dépendant d'un évènement incertain, de sorte que sauf dispositions spécifiques qui ne sont pas démontrées en l'espèce, les nouvelles modalités contractuelles d'un tel contrat ne peuvent couvrir un risque déjà survenu. Ainsi, les salariés déjà en arrêt de travail au moment de la modification du contrat restent couverts selon les modalités contractuelles en vigueur à la date de leur arrêt de travail. Dès lors, il convient de retenir pour la période du 01 janvier 2016 à janvier 2017 le montant de 2367,77 euros. La SAS APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France, doit donc être condamnée, par confirmation du jugement entrepris, à payer à M. [Z] la somme totale de 3 694,36 euros, au titre des indemnités journalières pour la période de septembre 2015 à janvier 2017. 1-2- Sur la demande relative à la reclassification et la revalorisation salariale consécutive, Moyens des parties, M. [Z] affirme que : - Il a été embauché en qualité de technicien de contrôle, coefficient 335, niveau 4, en 2005. - A compter du mois de janvier 2014, il a exercé la fonction de chef de produit adjoint - Son salaire n'a été revalorisé qu'à compter du mois de mars 2015, sans atteindre le niveau de qualification de l'emploi occupé. - L'employeur prétend, à tort, que la fonction de chef de produit n'existe pas, qu'il ne serait pas classifié et qu'il ne s'agit que d'une mission complémentaire, alors même que la réalité des taches effectuées correspond à la description du poste, - Le salaire correspondant au niveau supérieur doit être retenu. En réponse, la SAS APAVE NDT indique que : - La fonction de chef de produit n'existe pas au sein de l'entreprise et n'est pas plus cotée au sein de la Convention Collective des Industries Métallurgiques. - Il s'agit d'une mission complémentaire qui ne dénature pas l'emploi de technicien occupé par le salarié. - Il n'existe aucune rémunération minimale prévue par les dispositions de la Convention, ce poste n'étant pas répertorié, ni de rémunération minimale au sein de l'entreprise puisqu'il ne s'agit pas d'une fonction en tant que telle. - Le salarié ne démontre pas avoir été payé en-dessous des dispositions conventionnelles puisqu'il n'en existe aucune relative au poste de chef de produit, - La revalorisation salariale servie au mois d'avril 2015 est sans lien avec ladite mission, - En tout état de cause, cette responsabilité lui a été confiée à titre probatoire et il n'a pas été confirmé dans cette mission complémentaire. Réponse de la cour, La qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie en considération des fonctions qu'il remplit effectivement au sein de l'entreprise, cette appréciation devant se faire par ailleurs au regard de la classification conventionnelle applicable à la relation contractuelle de travail entre les parties. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel. En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait que la classification dans la convention collective de la métallurgie de Saône et Loire définit le niveau V comme celui de technicien de contrôle, le chef de produit n'étant pas répertorié. M. [Z] produit la fiche de son entretien professionnel, réalisé le 10 février 2015, laquelle indique : « (') Ancienneté dans la fonction : technicien depuis 1997/chef de produit depuis janvier 2014 (') Missions principales du collaborateur : - Technicien contrôle radiographie, - Assistant chef de produit - Période essai chef de produit (') » Il produit en outre une fiche sur la fonction : Chef de produit, émanant du la société Vincotte France, établie le 04 décembre 2000, ainsi que l'organigramme de la société Vincotte, à la date du 20 février 2015, lequel précise que M.[Z] est chef de produit, comme plusieurs de ses collègues. Il sera cependant constaté que M.[Z] ne produit pas l'organigramme de la société établi antérieurement à l'année 2015, précisant la fonction qu'il occupait alors, ni la fiche établie par l'entreprise sur la fonction de Technicien de contrôle, seuls éléments de nature à corroborer ses affirmations selon lesquelles il était chargé depuis 2015 de missions différentes, et ce à titre habituel. En outre, la fiche d'entretien professionnel précise que la fonction de chef de produit est une mission attribuée à titre probatoire, et M. [Z] ne justifie pas qu'elle lui a effectivement été octroyée par la suite. Enfin, M. [Z] ne démontre pas non plus que l'augmentation de salaire dont il a bénéficié au printemps 2015 était liée à de nouvelles missions. Dès lors, M. [Z] doit être débouté de sa demande au titre de la revalorisation salariale, par confirmation du jugement déféré. 1-3 - Sur la demande au titre de la prime d'ancienneté : Moyens des parties, M. [Z] affirme, au visa de l'article 16 de la CCN, que sa prime d'ancienneté devait se calculer à hauteur de 8% des sommes versées en ce compris les heures supplémentaires réalisées. Or : - Du 1er juin 2013 au 30 juin 2016, l'assiette de calcul de la prime d'ancienneté n'a pas pris en compte les heures supplémentaires réalisées, - L'employeur soutient à tort qu'il faut calculer la prime sur la rémunération minimale hiérarchique, sans prise en compte des majorations pour heures supplémentaires, En réponse, la SAS APAVE NDT affirme, au visa de l'article 16 de l'avenant du 23 octobre 1989 à la Convention collective de la Métallurgie de Saône-et-Loire, que la prime de M. [Z] n'a effectivement pas été calculée sur la rémunération minimale hiérarchique mais sur son salaire de base, c'est-à-dire sur une assiette bien plus élevée, en ne retenant pas les heures supplémentaires, ce calcul étant en tout état de cause plus favorable au salarié. Réponse de la cour, L'article 16 de la Convention collective de la Métallurgie de Saône-et-Loire dispose que : « Le mensuel, ayant au moins trois ans d'ancienneté dans l'entreprise, perçoit une prime d'ancienneté s'ajoutant à sa rémunération réelle dans les conditions suivantes. Cette prime est calculée en appliquant à la rémunération minimale hiérarchique mensuelle de l'intéressé par la présente convention, un taux déterminé comme suit en fonction de son ancienneté dans l'entreprise : ['] % ..................... après 8 ans d'ancienneté % ..................... après 9 ans d'ancienneté % ................... après 10 ans d'ancienneté % ................... après 11 ans d'ancienneté ['] Le montant de la prime d'ancienneté est adapté à l'horaire de travail et supporte de ce fait les majorations pour heures supplémentaires. En application de ces dispositions, la base de calcul de la prime d'ancienneté est ainsi modulée en fonction de l'horaire de travail et supporte le cas échéant, les majorations pour heures supplémentaires. En outre, il convient de rappeler que la rémunération minimale hiérarchique (RMH) conventionnelle est le seuil en-dessous duquel, pour un échelon donné, aucun salarié ne pourra être rémunéré. En l'espèce, la SAS APAVE NDT, venant aux droits de la société VINCOTTE, reconnait que le calcul de la prime d'ancienneté de M. [Z] n'a pas pris en compte les heures supplémentaires. Pour autant, elle expose, ce qui est confirmé par les bulletins de paie produits, que la prime d'ancienneté versée à M.[Z] n'a pas été calculée sur la rémunération minimale hiérarchique, mais sur son salaire de base. Or ce calcul apparait plus favorable au salarié, nonobstant l'absence de prise en compte des heures supplémentaires, l'assiette étant plus élevée. Enfin, M. [Z] soumet à la cour un calcul erroné, en calculant la prime d'ancienneté sur la base de son salaire, auquel il ajoute les heures supplémentaires, alors qu'il aurait dû prendre en compte la RMH. Il apparait ainsi, compte tenu du barème des rémunérations minimales hiérarchiques conventionnelles, que : - Pour les mois d'Octobre à décembre 2013, la RMH était fixée à 1721,90 euros, ce qui n'est pas contesté, de sorte qu'en appliquant les dispositions conventionnelles, soit en prenant en compte la RMH et les heures supplémentaires, M.[Z] aurait dû percevoir une prime d'ancienneté de 437,37 euros. Or il a perçu une prime calculée sur son salaire de base de 2439,11 euros, heures supplémentaires non comprises, soit une somme totale de 585,39 euros, ce qui lui est plus favorable, le salarié ayant été ainsi rempli de ses droits. - Pour l'année 2014, la RMH était de 1721,90 euros, puis de 1738,65 euros à compter du mois d'Octobre, ce qui n'est pas contesté, de sorte qu'en appliquant les dispositions conventionnelles, il aurait dû percevoir une prime d'ancienneté de 1714,87 euros. Or il a perçu une prime d'ancienneté calculée sur son salaire de base de 2439,11 euros, puis de 2463,50 euros à compter du mois de mars, heures supplémentaires non comprises, soit une somme totale là encore plus favorable de 2192,56 euros, le salarié ayant été ainsi rempli de ses droits. - Pour l'année 2015, la RMH était de 1738,65 euros, ce qui n'est pas contesté. En appliquant les dispositions conventionnelles, il aurait dû percevoir une prime d'ancienneté de 1197, 03 euros. Or il a perçu une prime d'ancienneté calculée sur son salaire de base de 2463,50 euros puis de 2560 euros à compter du mois de mars, heures supplémentaires non comprises, soit une somme totale de 1441,84 euros, le salarié ayant été ainsi rempli de ses droits. Dès lors, il est établi que M.[Z] a perçu une prime d'ancienneté supérieure à celle qu'il aurait dû percevoir en application stricte des dispositions conventionnelles, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande, par confirmation du jugement entrepris. Sur la demande au titre des heures supplémentaires pour les mois de juin et juillet 2015 : Moyens des parties, M. [Z] affirme que, conformément à son contrat de travail et à l'avenant signé le 26 mai 2008, les heures supplémentaires devaient être payées et majorées. Il estime ainsi que l'employeur prétend à tort que les heures supplémentaires réalisées aux mois de juin et juillet 2015 sont récupérables et non payées, alors qu'il s'agit d'une modification unilatérale d'un élément de la rémunération et partant, du contrat de travail. Il ajoute que les heures réclamées correspondent à la réalité de ses tâches, et qu'elles ont été mentionnées dans les décomptes transmis à son employeur. En réponse, la SAS APAVE NDT affirme avoir sollicité des explications auprès du salarié, compte tenu de la disproportion entre le temps passé aux activités internes par rapport au temps passé en radiographie, sans réponse de sa part, de sorte que les heures déclarées n'ont pas été payées. Réponse de la cour, Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [Z] produit : - Un avenant n°2 à son contrat de travail en date du 26 mai 2008, mentionnant que M. [Z] consent à réaliser 20 heures supplémentaires s'ajoutant à celles comprises dans le contingent annuel applicable dans l'entreprise soit 220 heures, sur la période du 01 juin 2008 au 31 décembre 2008, rémunérées en heures supplémentaires à 25 %, - Un échange de courrier électronique avec la SAS VINCOTTE concernant l'absence de mention sur sa fiche de paie des 10 heures supplémentaires réalisées au mois de juin 2015, correspondants au tableau transmis, - Le tableau des heures supplémentaires du mois de juillet 2015, mentionnant 8 heures. Le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. De son côté, l'employeur ne conteste pas que M. [Z] lui a déclaré ces heures. Il produit le rapport de l'activité de M. [Z] pour le mois de juin 2015, faisant apparaitre le nombre d'heures consacré à la radiographie et à l'activité interne. Or : - il ne ressort nullement de ces pièces que l'employeur a sollicité des explications du salarié. En effet, en réponse aux interrogations de M.[Z] sur l'absence de paiement des heures déclarées au mois de juin, la société lui a uniquement répondu le 17 août 2015 : « En effet, les heures supplémentaires ne sont pas payées mais vu l'activité et les résultats que vous avez, c'est normal. Donc toutes les heures que vous ferez seront récupérables et non plus payées par contre les majorations de nuit ont bien été payées ». - l'employeur ne produit pas à titre de comparaison les rapports d'activité des mois précédents, qui auraient permis d'apprécier le temps habituellement consacré à chaque mission, - L'employeur reconnait lui-même que sur la période, l'activité interne comprend la rédaction des rapports établis après les analyses de radiographie, mais aussi la mission de chef de produit adjoint confiée à M.[Z], - La réalisation d'heures supplémentaires était habituelle puisqu'un certain nombre d'heures apparaissent sur les bulletins de paie des mois de janvier 2015 (4), février (7), mars (7), avril (49), mai (22), juin (8). - L'employeur ne fournit aucun élément pour le mois de juillet 2015 En considération de ces éléments, dont aucun n'est de nature à remettre en cause le nombre d'heures déclaré par le salarié, il doit être retenu que M. [Z] a réalisé les heures supplémentaires impayées suivantes, dont les montants réclamés ne sont pas contestés : Juin 2015 :10 heures, outre les congés payés afférents soit : 219,44 euros + 10% = 241,38 euros Juillet 2015 : 8 heures, outre les congés payés afférents, soit 168,80 euros + 10% = 185,68 euros La SAS APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France doit donc être condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à payer à M. [Z] la somme totale de 427,06 euros au titre des heures supplémentaires pour les mois de juin et juillet 2015. 1-5 - Sur la demande au titre des heures de nuit : M. [Z] indique, au visa de l'article 19 de la convention collective applicable, qu'il doit bénéficier de la majoration d'heures de nuit exceptionnelles de 15 % alors que ses bulletins de salaire indiquent une indemnisation à hauteur de 10 %. Il conteste l'application de l'article 20 de la convention collective, lequel ne concerne que le travail organisé par équipes successives avec rotation des postes, comportant habituellement un temps de travail de nuit, l'employeur ne justifiant pas le caractère habituel de son travail de nuit. La SAS APAVE NDT affirme au visa de l'article L 3245-1 du code du travail, que la prescription triennale s'applique, de sorte que le salarié ayant saisi le Conseil de prud'hommes le 28 novembre 2016, il ne peut solliciter un rappel de salaire sur heures de nuit qu'à compter du 28 novembre 2013. Elle ajoute qu'elle applique non pas la majoration de 15 % mais celle de 10 % en raison du caractère habituel des horaires effectués la nuit par les radiologues. Elle soutient ainsi que les techniciens ne ressortent pas d'une notion de travail exceptionnel la nuit mais de travail habituel qui les exclut des dispositions de l'article 19 de la Convention Collective. Réponse de la cour, 1-5-1 Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription : L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.' M. [Z] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 28 novembre 2016, l'intimée lui oppose à juste titre, l'application de la prescription triennale concernant les heures de nuit réalisées avant le 28 novembre 2013. La fin de non-recevoir tirée de la prescription pour les heures de nuit réalisées avant le 28 novembre 2013 doit donc être retenue. 1-5-2 Sur le bien-fondé de la demande au titre des heures de nuit postérieures au 28 novembre 2013 : En vertu de l'article L. 3122-8 du code du travail, le travailleur de nuit bénéficie de contreparties sous forme de repos compensateur et le cas-échéant sous forme de compensation salariale. Les majorations accordées en contrepartie de l'inconvénient de travailler la nuit ne sont ni un remboursement de frais, ni la compensation d'un risque d'exceptionnel, de sorte qu'elles constituent un élément de rémunération ouvrant droit à une indemnité de congés payés. Selon l'article 19 de la convention collective de la métallurgie de Saône et Loire, les heures effectuées exceptionnellement la nuit, entre 22 heures et 6 heures, lorsque l'horaire habituel ne comporte pas de travail de nuit, donneront lieu à une majoration de 15 p.100 de salaire horaire. Sont considérés comme travaux exceptionnels de nuit ceux qui sont exécutés exceptionnellement et temporairement pour faire face à un surcroit de travail. Selon l'article 20 de la convention collective de la métallurgie de Saône et Loire, lorsque le travail, organisé par équipes successives avec rotation des postes, comporte habituellement un temps de travail de nuit ' sans que ce mode d'organisation soit imposé directement ou indirectement par des nécessités techniques - les heures de travail effectuées pendant le poste de nuit, à condition que leur nombre soit au moins égal à six, bénéficieront d'une majoration d'incommodité égale à 10 p. 100 du taux réel de l'intéressé s'ajoutant au salaire réel de l'intéressé. En l'espèce, M.[Z] produit l'ensemble de ses bulletins de paie, desquels il ressort que le nombre d'heures de nuit est irrégulier, et représente un pourcentage très faible de son volume horaire. Il a ainsi réalisé 156 heures de nuit sur la période du 01 novembre 2013 au 01 juin 2016. De son côté, l'employeur n'apporte aucun élément démontrant que le travail de M.[Z] était organisé par équipes successives avec rotation des postes et qu'il comportait habituellement un temps de travail de nuit. Il n'apporte pas davantage la preuve du caractère habituel des horaires effectués la nuit par les radiologues. C'est donc à tort que M. [Z] s'est vu majorer ses heures de nuit à hauteur de 10 % au lieu de 15 %. Sur le montant dû par l'employeur, il convient de retenir les calculs réalisés par le salarié, qui ne sont pas contestés, soit : - Du 28 novembre 2013 au 01 mars 2014: 16 heures x 0,804 euros = 12,864 + 10% de congés payés = 14,15 euros - Du 01 mars 2014 au 01 mars 2015 : 70 heures x 0,812 euros = 56,84 + 10% de congés payés = 62,52 euros - Du 01 mars 2015 au 21 août 2015 : 70 heures x 0,844 euros = 59,08 +10% de congés payés = 64,99 euros Soit un total de : 141,66 euros. La SAS APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France doit donc être condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à payer à M. [Z] la somme totale de 141,66 euros, au titre de la majoration applicable aux heures de nuit réalisées du 28 novembre 2013 au 21 août 2015. 2- Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail : Moyens des parties : M. [Z] affirme, au visa de l'article L.1222-1 du code du travail, que son employeur n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi, aux motifs que : - Selon l'article 4 de son contrat, il exerçait ses fonctions à l'établissement de [Localité 5]. Or durant son arrêt de travail, cette agence a déménagé à 4 kms avant d'être fermée, de sorte qu'à la fin de son arrêt de travail, l'employeur n'avait aucun poste à lui proposer, et l'a même privé d'accès à distance à ses outils de travail. - L'employeur ne peut arguer des réserves émises par la médecine du travail pour proposer un reclassement d'origine médicale, puisqu'il avait été déclaré « apte à la reprise avec contre-indication au port de charge supérieure à 10 kg et pas de contraintes posturales ». - La société VINCOTTE lui a proposé courant février 2017 deux autres postes, par deux projets d'avenants, lesquels constituaient un reclassement économique qu'il ne pouvait accepter compte tenu de l'obligation de déménagement en résultant, - Cette situation aurait dû conduire à un licenciement économique. - L'employeur a maintenu le contrat en lui fournissant des missions éparses, parfois très éloignées, manquant ainsi gravement à son obligation de loyauté, de bonne foi et de fournir à son salarié un emploi. En réponse, la SAS APAVE NDT soutient qu'elle n'avait aucune obligation de licencier M. [Z] pour motif économique puisque seul l'établissement de [Localité 8] fermait, lequel constituait un simple rattachement administratif dès lors que M. [Z] était en déplacement chez les clients pour effectuer les contrôles puis rédigeait les rapports soit à l'établissement, soit depuis son domicile et bénéficiait pour ce faire d'un ordinateur portable et d'un véhicule de service. Ainsi, lorsque l'arrêt de travail de M. [Z] a pris fin, elle lui a indiqué le 1er février 2017 qu'il serait rattaché à l'établissement principal de [Localité 7], ce que M. [Z] a refusé, puis à l'établissement de [Localité 4] ce qu'il a de nouveau refusé. Or elle affirme que M. [Z] ne pouvait pas refuser un autre rattachement administratif , ceci ne constituant pas une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail mais un simple changement d'une condition de travail dépendant du pouvoir de direction de l'employeur. Elle ajoute que contrairement à ses affirmations, M. [Z] a continué à travailler, prenant deux jours de congés payés au mois de mars 2017 et un jour au mois d'avril 2017. Enfin, elle explique qu'elle n'avait rien à gagner à licencier son salarié pour inaptitude plutôt que pour motif économique dans la mesure où l'indemnité versée est la même. Réponse de la cour, Aux termes de l'article 1193 du code civil, les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise. Selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En application de ces dispositions, il est de principe que la modification du contrat de travail, qui se distingue d'un simple changement dans les conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ne peut être imposée au salarié et requiert son accord. Lorsque le salarié refuse la modification de son contrat de travail, l'employeur doit soit renoncer à la modification envisagée, soit engager la procédure de licenciement. En outre, la mention du lieu de travail dans le contrat de travail à valeur d'information à moins qu'il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu. Un changement de lieu de travail ne peut être imposé que si le nouveau lieu se situe dans le même secteur géographique que le précédent, et en l'absence d'atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié. Le changement ne constitue alors qu'une modification des conditions de travail qui relève du pouvoir de direction de l'employeur. En l'espèce, il résulte des pièces produites que : - L'article 4 du contrat de travail de M.[Z] prévoit que : « Monsieur [Z] exercera ses fonctions pour le compte de la SA AGRETEST à notre établissement secondaire sis [Adresse 6]. Néanmoins, vous pourrez être amené à effectuer des déplacements sur l'ensemble du territoire français. » - Durant son arrêt de travail, l'agence de [Localité 5] a déménagé à [Localité 8] laquelle a été fermée le 31 mars 2016, - L'ensemble des services a été repositionné sur l'agence de [Localité 4] (38) - A la fin de son premier arrêt de travail, le 11 janvier 2017, le médecin du travail a établi une fiche d'aptitude médicale mentionnant : « Apte à la reprise, - CI au port de charge > 10 kg - Pas de contraintes posturales » - Le 12 janvier 2017, l'employeur a demandé par courrier électronique à M.[Z] de se présenter au siège de la société, à [Localité 7], précisant « (') dès que nous aurons reçu les précisions de la médecine du travail, nous aviserons ensemble d'un nouveau poste, en tenant compte des restrictions médicales » - Le 13 janvier 2017, l'employeur a établi un compte-rendu d'entretien succinct mentionnant : « (') VINCOTTE France questionnera le médecin du travail pour préciser ce qu'est une « contrainte posturale » sinon [F] [Z] définira les taches qu'il ne peut pas exécuter. (') VINCOTTE France fera des propositions de poste, en fonction des 2 éléments ci-dessus » - Le 16 janvier 2016, l'employeur a adressé un courrier électronique au salarié indiquant : « Comme convenu, je te tiens informé et te préviens au moins 24 heures avant si tu dois venir au bureau de [Localité 3]. La période est actuellement creuse et nous ne sommes que peux occupé. Nous devons parler cette semaine des différentes pistes possibles Pour l'instant, tu peux rester chez toi. (') » - Le 27 janvier 2017, le médecin du travail a adressé un courrier à la société VINCOTTE en précisant ce qu'il entendait par « restriction sur la manutention et les contraintes posturales ». - Le 01 février 2017, un entretien de reprise suite à interruption de longue durée s'est déroulé avec l'employeur, lequel mentionne : « (') Avant : technicien de contrôle, PCR, Responsable de bureau, SME, Intervention sur site Proposition : Gestion d'affaires, missions ponctuelles compatible avec les restrictions médical (') » - Suivant avenant au contrat de travail n°3 du 01 février 2017, l'article 4 a été modifié en ce sens que M.[Z] exerçait ses fonctions dans l'établissement principal de [Localité 7] (71), qu'il a refusé au motif que le temps de trajet de son domicile à son nouveau lieu de travail passait de 25 minutes à 02 heures 30. - Suivant avenant au contrat de travail n°3 du 13 février 2017, l'article 4 a été modifié en ce sens que M.[Z] exerçait ses fonctions dans l'établissement principal de [Localité 4] (38) , en joignant une définition de ses fonctions, qu'il a refusé par courrier du 22 février 2017, au motif que le temps de trajet de son domicile à son nouveau lieu de travail passait de 25 minutes à 02 heures. Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments qu'au retour de son arrêt maladie le 11 janvier 2017, M. [Z] n'a pas retrouvé le poste qu'il occupait à l'établissement secondaire de [Localité 5]. Sur ce point, l'employeur ne peut arguer de la mention du contrat de travail évoquant la possibilité d'effectuer des déplacements sur tout le territoire national, alors que cette mention reste secondaire par rapport à la clause claire et précise du contrat selon laquelle M. [Z] exerce ses fonctions à l'établissement de [Localité 5] sans mention d'un simple rattachement administratif comme conclu. Ainsi, en fermant cet établissement, et en lui proposant de travailler sur deux sites qui ne sont pas situés dans le même secteur géographique mais à près de deux heures de route de son domicile, il est établi que ce changement portait atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié, et ne constituait pas une simple modification des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur, mais bien une modification substantielle du contrat de travail du salarié, nécessitant son accord. En outre, l'employeur ne saurait soutenir que les deux propositions émises correspondaient à une recherche de poste compatible avec les restrictions médicales transmises par le médecin du travail, puisque les deux avenants modifient uniquement le lieu de travail, et précisent « Rien n'est changé aux autres clauses du contrat ». Enfin, suite aux deux refus du salarié, il apparait que l'employeur n'en a tiré aucune conséquence, et il ne lui a proposé aucun autre poste ni affectation. Il est donc démontré qu'en procédant ainsi, l'employeur a manqué à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail à l'égard de son salarié. Le préjudice généré par l'exécution déloyale du contrat doit être réparé par l'octroi d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts. Infirmant le jugement entrepris, la SAS APAVE NDT doit être condamnée à verser ce montant à M.[Z]. 3- Sur la contestation du licenciement : 3-1- Sur les manquements de l'employeur : Moyens des parties : M. [Z] affirme, au visa des articles L1152-1 et L 4121-1 du code du travail et de l'accord-cadre du 17 mars 1975 sur l'amélioration des conditions de travail, que l'attitude de son employeur est constitutive de harcèlement moral, dans la mesure où : - Il n'a cessé durant plusieurs mois d'interroger son employeur sur son devenir - Il n'avait plus à sa disposition d'accès intranet ni l'usage de sa messagerie professionnelle, - Il a attendu en vain son licenciement pour motif économique, restant sans missions précises, ou étant prévenu de ses affectations au dernier moment, - Le refus de son employeur de le licencier économiquement, pour des motifs ouvertement erronés, l'a plongé dans un état anxiodépressif l'obligeant à un traitement médicamenteux et à un suivi psychologique, - Le médecin du travail a relevé dans un courrier adressé à la CPAM que l'inaptitude était due à une « situation complexe avec son employeur » entrainant un « retentissement clinique (trouble du sommeil, syndrome anxiodépressif avec somatisation) ». - Son inaptitude trouve son origine dans le harcèlement moral, Il ajoute, au visa des articles L.1226-4 et L.1226-11 du code du travail, que l'employeur a cru pouvoir se dispenser de la recherche de reclassement et que le licenciement intervenu sans recherche sérieuse et loyale de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il soutient ainsi que le licenciement dont il a fait l'objet est nul et à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse. En réponse, la SAS APAVE NDT affirme que M. [Z] ne peut pas invoquer les mêmes griefs pour tenter de justifier deux demandes juridiquement distinctes. Elle ajoute, au visa des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail, que le salarié ne démontre pas le harcèlement moral dont il fait état, lequel suppose la preuve de trois conditions cumulatives, et précise que le harcèlement moral ne peut se déduire de la seule altération de la santé du salarié. Elle affirme ainsi que M. [Z] ne prouve pas les agissements répétés de son employeur qui auraient conduit à une dégradation de ses conditions de travail et à l'altération de sa santé, Elle précise que le véhicule dont M.[Z] disposait n'était pas un véhicule de fonction, et qu'il lui a été retiré durant l'arrêt maladie. Elle indique enfin, au visa de l'article L 1226-2-1 du code du travail, qu'elle était dispensée de toute obligation de recherche de reclassement compte tenu de la mention portée par le médecin dans l'avis d'inaptitude. Réponse de la cour, D'une première part, en application des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l'employeur est tenu à l'égard des salariés d'une obligation légale de sécurité qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés, et dont il doit en assurer l'effectivité en engageant des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation des salariés sur ces risques et sur les mesures destinées à les éviter ainsi qu'en mettant en place une organisation et des moyens adaptés. Il incombe à l'employeur, en cas de litige, de justifier avoir pris des mesures suffisantes pour s'acquitter de ses obligations de prévention et de sécurité. Lorsque l'inaptitude du salarié trouve son origine dans un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il appartient au juge de rechercher lorsqu'il y est invité, si l'inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l'employeur à son obligation de sécurité et, dans une telle hypothèse de caractériser le lien entre la maladie de la salariée et un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. D'une seconde part, l'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral : « En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » La seule obligation du salarié est d'établir la matérialité des faits précis et concordants, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération. En l'espèce, M. [Z] vise l'ensemble de ces dispositions relatives à l'existence de faits de harcèlement moral à son encontre et soutient que l'employeur n'a pas pris les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et prévenir des agissements de harcèlement moral, mais a laissé sa situation se détériorer et son état physique et moral se dégrader. Il invoque la matérialité de plusieurs faits à compter de la fin de son arrêt de travail, le 10 janvier 2017, soit : - Il n'avait plus à sa disposition d'accès intranet. Il produit pour en justifier un courrier électronique adressé à son employeur le 17 janvier 2017 dans lequel il indique que l'accès au serveur est bloqué. Ce seul élément, corroboré par aucune autre pièce, et alors qu'il justifie avoir eu par la suite des échanges réguliers avec son employeur sans jamais évoquer ce point, ne confirme pas qu'il n'avait plus à sa disposition d'accès internet à compter de la fin de son arrêt de travail. Ce fait n'est donc pas établi. - Il n'avait plus accès à sa messagerie professionnelle. Il produit un courrier électronique adressé à son employeur le 31 août 2017, lui indiquant que son compte Gmail Vincotte avait été résilié. Ce fait est donc établi. Il sera relevé que cette résiliation est intervenue après l'entretien préalable à son licenciement du 18 août 2017. - Son véhicule de fonction lui a été retiré pendant son arrêt de travail : Il produit pour en justifier un échange de courrier électronique avec le directeur de la société Vincotte en date du 12 septembre 2016, dans lequel son employeur lui indique « Pour les besoins du service, nous allons devoir récupérer le véhicule société que tu as gardé depuis ton arrêt maladie. Fais nous savoir rapidement comment nous pouvons procéder, et quand '' ». Ce fait est donc établi. - Pour le mois de février 2017, le rapport de son activité mentionne 105 heures de travail effectif, dont 46,50 heures durant lesquelles il s'est trouvé sans activité, et 21 heures en congés payés - Pour le mois de mars 2017, le rapport de son activité mentionne 133 heures de travail effectif, dont 77 heures durant lesquelles il s'est trouvé sans activité, et 7 heures en congés payés - Durant trois mois, des ordres de mission ponctuels lui ont été transmis, d'une semaine à l'autre, voire la veille pour le lendemain. Ainsi : * le 12 janvier à 14h07, il lui a été demandé de se présenter le lendemain à 08 h30 sur le site de [Localité 7], * le 30 janvier à 10h14, il lui a été demandé de venir le lendemain matin vers 09 h à [Localité 3] et ce pour le restant de la semaine, * Le vendredi 10 février 2017, il a reçu son ordre de mission pour le lundi suivant * Le 04 avril, il a été informé qu'il était affecté du 10 avril 2017 au 18 août 2017, sur un chantier situé à [Localité 2] (71), soit à plus de 200 kms de son domicile. - M. [Z] a interrogé son employeur les 11 janvier, 16 janvier, 10 février et le 23 février 2017, par courrier électronique, puis par courrier de son conseil, sur les suites données à sa reprise, sans succès. Il est donc établi qu'entre le mois de février 2017 et le mois d'avril 2017, M.[Z] est resté près de la moitié du temps de travail sans activité, et qu'il a été prévenu à plusieurs reprises de ses affectations au dernier moment. Par ailleurs M. [Z] produit des éléments qui attestent d'une altération de son état de santé. Ainsi, le médecin du CHU de Saint Etienne écrivait à son médecin traitant le 28/02/2017 : « (') Ce monsieur travaille comme technicien de contrôle, s'occupant de deux agences de radioprotection et il a repris le travail le 10/01 mais l'interrogatoire montre un certain nombre de difficulté dans le contexte de son entreprise puisque son agence a été fermée, qu'on lui demande des mutations, qui travaillait depuis 12 ans dans cette entreprise et que la reprise apparait difficile et le contexte d'avenir aussi ayant même un certain contentieux avec cette entreprise. (') ». M. [Z] a eu un nouvel arrêt de travail délivré le 06 avril 2017, mentionnant « Anxiodépr réactionnelle », prolongé le 04 mai 2017 avec la mention « anxiété/ harcèlement au travail ». Il justifie en outre s'être trouvé dans un état anxiodépressif ayant nécessité un traitement médicamenteux à compter du 06 avril 2017 puis un suivi psychologique. Il résulte de ce qui précède que le salarié établit des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement à son encontre. En réponse la SAS APAVE NDT allègue les justifications suivantes pour démontrer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral. D'une première part, elle affirme qu'elle n'était pas tenue de licencier le salarié, qu'elle ne l'a pas laissé sans activité mais qu'elle lui a au contraire fait plusieurs propositions de reclassement avant de lui demander de faire des déplacements, conformément aux stipulations de son contrat. Elle n'apporte cependant aucun élément sur les raisons pour lesquelles elle a laissé M. [Z] sans travail la moitié du temps durant près de deux mois, sur la précipitation dans laquelle elle le plaçait en le prévenant au dernier moment de ses missions, et sur l'éloignement de celles-ci de son domicile durant de longues périodes, et ce en contradiction avec les dispositions de son contrat. Elle n'explique pas non plus les raisons pour lesquelles M.[Z] est demeuré sans réponse à ses sollicitations sur son avenir professionnel. Elle reconnait en outre lui avoir retiré son véhicule, indiquant uniquement, sans autres précisions ni justification, qu'il s'agissait d'un véhicule de service et non un véhicule de fonction Eu égard aux éléments de fait pris dans leur globalité matériellement établis par M. [Z], auxquels la SAS APAVE NDT n'a pas apporté les justifications suffisantes, il convient de constater que M. [Z] a fait l'objet de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, avec un impact sur sa santé. Compte tenu des circonstances décrites, et des conséquences dommageables pour la santé de M. [Z], telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, le préjudice résultant du harcèlement doit être réparé par l'octroi d'une indemnité de 8 000 euros. 3-2 - Sur le lien de causalité entre ces manquements et l'inaptitude de la salariée : Il est ainsi jugé que M.[Z] a subi des actes de harcèlement moral, ayant été mis à l'écart, laissé durant près de trois mois dans une incertitude totale quant à son avenir professionnel et dans le même temps n'ayant eu aucune activité près de la moitié du temps. En outre, il est établi que son état de santé s'est dégradé, jusqu'au constat de son inaptitude professionnelle. Ainsi, les deux arrêts de travail du 06 avril 2017 et du 04 mai 2017 font état de son anxiété réactionnelle, avec la mention d'un harcèlement au travail. Le 13 juin 2017, le médecin du travail écrivait à la CPAM que M.[Z] bénéficiait « d'un nouvel arrêt en 2017 conséquence d'une situation complexe avec son employeur. Compte tenu de cette situation qui a peu de chance de s'améliorer et du retentissement clinique (Troubles du sommeil, Syndrome anxio-dépressif avec somatisation) pour Monsieur [Z], je vais orienter mon avis vers une inaptitude à tous postes de l'entreprise. » Ces éléments confirment que l'inaptitude est directement liée aux risques psychosociaux auxquels le salarié se trouvait exposé. En effet, la situation de harcèlement moral subie par M. [Z] a participé à la dégradation de son état de santé à l'origine de son inaptitude. En conséquence,M. [Z] rapporte la preuve suffisante d'un lien de causalité entre le manquement de l'employeur à ses obligations et son inaptitude définitive à l'origine de son licenciement. Dès lors, il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement de M. [Z], du fait du harcèlement moral subi, par infirmation du jugement entrepris. 4- Sur les prétentions financières : Sur l'indemnité compensatrice de préavis, M. [Z] sollicite l'application des dispositions de l'article 34 de la convention collective, en vertu duquel le préavis applicable est de 3 mois puisqu'il est de niveau V. En réponse, la SAS APAVE NDT rappelle que le licenciement ayant été prononcé par courrier en date du 06 septembre 2017 pour inaptitude, aucun délai de préavis ne trouvait à s'appliquer. Réponse de la cour, L'indemnité compensatrice de préavis est due lorsque le licenciement, déclaré sans cause réelle et sérieuse, a pour origine un manquement de l'employeur, peu important que la salariée n'était pas apte à exercer son emploi. Au visa de l'article L. 1234-1 du code du travail et compte tenu du montant du salaire mensuel moyen, prime d'ancienneté comprise, de 2 910,35 euros brut, la SAS APAVE NDT doit être condamnée à verser à M. [Z] une indemnité compensatrice de préavis de trois mois d'un montant de 8 731,05 euros bruts, par infirmation du jugement déféré, outre la somme de 873,11 euros au titre des congés payés afférents. Sur la prime d'intéressement proratisée au 08 décembre 2017, date de la fin de son préavis, M. [Z] affirme qu'il a droit à la prime d'intéressement proratisée au 08 décembre 2017 pour l'année 2017. La SAS APAVE NDT affirme en réponse que la demande n'est ni fondée, ni chiffrée. Réponse de la cour, M. [Z] formule une demande de principe qu'il ne chiffre pas. Il n'apporte pas davantage d'éléments permettant de déterminer les modalités de calcul. Il doit donc être débouté de sa demande, par confirmation du jugement entrepris. Sur les dommages et intérêts, M. [Z] se fonde sur les dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, et affirme que le licenciement nul impose une indemnisation minimale de 6 mois de salaire. Réponse de la cour, Selon l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : 2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ; En l'espèce, M. [Z] disposait d'une ancienneté, au service du même employeur, de 12 années et 5 mois. Marié et père de deux enfants, il était âgé de 43 ans à date du licenciement. Il justifie de démarches actives mais vaines de retour à l'emploi puis de la création d'une entreprise le 18 novembre 2019. Aussi le préjudice résultant de la situation de stress, et de harcèlement moral alléguée ne peut se confondre avec le préjudice résultant du licenciement injustifié. Par conséquent, infirmant le jugement dont appel, la cour condamne la SAS APAVE NDT à verser à M. [Z] une indemnité de 27 000 euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement nul. 5- Sur la résistance abusive : M. [Z] sollicite l'infirmation de la décision entreprise, sans formuler aucune demande au titre de la résistance abusive initialement reprochée à la SAS APAVE NDT. La décision doit donc être infirmée sur ce point. 6- Sur la remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat modifiés, sous astreinte : La SAS APAVE NDT sera condamnée à remettre les bulletins de salaire sur la période modifiée, ainsi que les documents de fin de contrat modifiés, conformément à la présente décision, La demande d'astreinte sera rejetée car elle n'est pas utile à l'exécution dans la présente décision. 7- Sur le remboursement des allocations chômage : Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, ( dans version applicable au 1er mai 2008, issue de la loi du 8 août 2016 et applicable au 10 août 2016) d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés. Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction. 8- Sur les demandes accessoires : La SAS APAVE NDT, partie perdante à l'instance au sens des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d'en supporter les dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, et ce par infirmation du jugement déféré. La SAS APAVE NDT sera en outre condamnée aux dépens d'appel. Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l'espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [Z] l'intégralité des sommes qu'il a été contraint d'exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement déféré et de condamner SAS APAVE NDT à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance, outre une indemnité complémentaire de 1 500 euros au titre des frais exposés en cause d'appel. La demande indemnitaire de la société au titre des frais irrépétibles est rejetée. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, DECLARE M. [Z] recevable en son appel, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Condamné la société APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France à payer à M. [F] [Z] : * la somme de 3.694,36 euros au titre des indemnités journalières pour la période de septembre 2015 à janvier 2017, * la somme de 1500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté M. [Z] de sa demande au titre de la revalorisation salariale, - Débouté M. [Z] de sa demande au titre de la prime d'ancienneté, - Débouté M. [Z] de sa demande au titre de la prime d'intéressement, L'INFIRME, pour le surplus, STATUANT à nouveau, DECLARE la demande de M. [Z] au titre des heures de nuits réalisées avant le 28 novembre 2013 irrecevable car prescrite, DIT que M. [Z] a été victime de faits de harcèlement moral, DIT que l'employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail, PRONONCE la nullité du licenciement de M. [Z], CONDAMNE la société APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France à payer à M. [F] [Z] les sommes de : - 241,38 euros bruts au titre des heures supplémentaires et des congés afférents du mois de juin 2015, - 185,68 euros bruts au titre des heures supplémentaires et des congés afférents du mois de juillet 2015, - 141,66 euros bruts, au titre des heures de nuit réalisées du 28 novembre 2013 au 21 août 2015, - 5.000,00 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 8.000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 8731,05 euros bruts, au titre de l'indemnité de préavis, - 873,11 euros bruts, au titre des congés afférents, - 27.000 euros bruts de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement. ORDONNE à la société APAVE NDT, venant aux droits de la SAS VINCOTTE France, de remettre à M. [Z] les bulletins de salaire et les documents de rupture conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois qui commencera à courir à compter de la signification ou de l'éventuel acquiescement à la présente décision, REJETE la demande d'astreinte, ORDONNE le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de trois mois, DIT qu'une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction, CONDAMNE la SAS APAVE NDT aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, CONDAMNE la SAS APAVE NDT à payer à M.[Z] la somme de 1500 euros en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Valéry Charbonnier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,