Cour d'appel, 30 septembre 2022. 20/00979

ARRÊT DU 30 Septembre 2022 N° 1539/22 N° RG 20/00979 - N° Portalis DBVT-V-B7E-S5HT MLBR/CH Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LENS en date du 30 Janvier 2020 (RG 18/00305 -section ) GROSSE : aux avocats le 30 Septembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : S.E.L.A.R.L. XD [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me Cindy DENISSELLE-GNILKA, avocat au barreau de BETHUNE substitué par Me Aurélie BOENS, avocat au barreau de BETHUNE INTIMÉE : Mme [R] [T] [Adresse 1] [Localité 2] représentée par Me Anne DURIEZ, avocat au barreau de LILLE substitué par Me Hélène DORANGEON, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 23 Juin 2022 Tenue par Marie LE BRAS magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Gaetan DELETTREZ COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRESIDENT DE CHAMBRE Pierre NOUBEL : PRESIDENT DE CHAMBRE Virginie CLAVERT : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 02 juin 2022 EXPOSÉ DU LITIGE : Mme [R] [T] a été initialement embauchée par M. [G] en qualité de secrétaire médicale dans le cadre d'un contrat à durée déterminée en date du 1er avril 2003. À compter du 1er octobre 2004, son contrat de travail a été transféré de plein droit à l'EURL La Monjoie dont M. [G] était le gérant. Par avenant du 1er septembre 2007, Mme [T] a bénéficié d'un temps complet. Le 4 juillet 2014, un contrat de travail à durée indéterminée a été régularisé entre les parties lequel prévoyait que le contrat se poursuivrait avec la SELARL Monjoie à compter du 1er juillet 2014 selon la même durée hebdomadaire de travail. Au 17 septembre 2014, suite à la cession d'activité de la SELARL Monjoie, le contrat de travail de Mme [T] a été transféré à la SELARL XD dont le gérant, M. [O] [H], exerce une activité de masseur kinésithérapeute. La convention collective 'cabinets médicaux' s'applique à l'activité de la SELARL XD. Mme [T] a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie à partir du 10 novembre 2016, arrêt qui a été plusieurs fois prolongé. Le 21 novembre 2017, elle a été convoquée à un entretien fixé au 30 novembre 2017, préalable à un éventuel licenciement. Le 5 décembre 2017, la SELARL XD lui a notifié son licenciement pour absence prolongée ayant perturbé le bon fonctionnement du cabinet et nécessitant son remplacement de façon définitive. Par requête reçue le 15 octobre 2018, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Lens afin de contester son licenciement et obtenir le paiement de diverses indemnités. Par jugement contradictoire rendu le 30 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Lens a notamment': - dit le licenciement de Mme [T] abusif, - condamné la SELARL XD à lui payer les sommes suivantes': *1 890,09 euros brut au titre du reliquat de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 189,10 euros brut au titre des congés payés y afférents, *22 681,08 euros net au titre du préjudice professionnel, foncier et moral, *1 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Mme [T] du surplus de ses demandes, - débouté la SELARL XD de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens. Par déclaration reçue au greffe le 19 février 2020, la société XD a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions. Dans ses dernières conclusions déposées le 1er juin 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, la SELARL XD demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu en ce qu'il a : '- dit le licenciement de Mme [T] abusif, - condamné la SELARL XD à lui payer les sommes suivantes': *1 890,09 euros brut au titre du reliquat de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 189,10 euros brut au titre des congés payés y afférents, *22 681,08 euros net au titre du préjudice professionnel, foncier et moral, *1 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile,' - confirmer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau, - juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [T] de l'ensemble de ses demandes, - à titre subsidiaire, sur la réparation des préjudices, réduire à de plus justes proportions soit à trois mois de salaire brut le montant de l'indemnité allouée à Mme [T], - en toute hypothèse, condamner Mme [T] à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux dépens d'instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions déposées le 30 mai 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens, Mme [T] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu en ce qu'il a dit son licenciement abusif, a condamné la SELARL XD à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a déboutée de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux dépens, - infirmer le jugement pour le surplus, statuant à nouveau, de': - condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 2 128,01 euros bruts au titre du reliquat d'indemnité compensatrice de préavis, outre 212,80 euros au titre des congés payés y afférents, - juger que doit être écarté le plafonnement prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la Convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable, - condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 35 000 euros nets correspondant à 17 mois de salaire, en réparation de l'ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement, - subsidiairement, condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 23 103,50 euros nets, correspondant à 11,5 mois de salaire en réparation de l'ensemble des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre de son licenciement, - juger que son licenciement est intervenu dans des circonstances vexatoires et condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 5 000 euros nets en réparation du préjudice subi, - juger que la SELARL XD a manqué à son obligation de prévention prévue à l'article L. 4121-1 du code du travail et la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros nets de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, - condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 8 014,98 euros nets au titre de la perte de chance de bénéficier d'une prévoyance jusqu'à l'issue de son arrêt maladie, - ordonner le remboursement par la SELARL XD des indemnités de chômage qui lui ont été versées dans la limite de 6 mois d'indemnités conformément à l'article L1235-4 du code du travail, - condamner la SELARL XD à lui payer la somme de 2 000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec droit de recouvrement au profit de Maître Anne Duriez conformément à l'article 699 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juin 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION': - sur l'obligation de sécurité de l'employeur : L'article L.4121-1 du code du travail dispose : «L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.» Selon l'article L. 4121-2 du code du travail, «L'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs». L'employeur tenu à cette obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité. Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés. Dans le cadre de son appel incident, Mme [T] soutient que ses conditions de travail au sein de la SELARL XD étaient plus que contestables, qualifiant de déplorable l'état de son poste de travail et plus globalement de l'établissement. Elle évoque, clichés photographiques et attestations à l'appui, le piteux état de son fauteuil de bureau qui n'a pas été changé malgré ses demandes, alors que son employeur avait connaissance de ses maux de dos, ainsi que le mauvais état, voir la dangerosité, de la salle de sport de l'établissement qu'elle devait traverser 2 fois par jour pour se rendre à la chaufferie où se trouvait le système de lavage des bassins. L'appelante ajoute qu'elle devait manipuler des bidons de chlore et de PH, sans avoir reçu l'équipement de protection nécessaire. Mme [T] allègue également de l'agressivité de certains patients et du vol de son sac à main, sans qu'aucune mesure visant à assurer sa sécurité n'ait été prise. En conclusion, elle estime que le manquement de la SELARL XD à son obligation de sécurité est à l'origine de la dégradation de sa santé mentale et du syndrome anxio dépressif qui a justifié son arrêt de travail prolongé. A ce titre, et également en raison du préjudice résultant des conditions déplorables dans lesquelles elle a travaillé, Mme [T] sollicite une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, faisant grief aux premiers juges d'avoir rejeté sa demande au seul motif qu'elle avait demandé à réintégrer son poste dans le cadre de la procédure de licenciement. La SELARL XD conteste pour sa part tout manquement à son obligation de sécurité, faisant valoir en substance que : - le fauteuil de bureau est certe usé mais qu'il n'en demeure pas moins adapté à son usage, lui-même l'ayant utilisé en l'absence de Mme [T], soutenant qu'il n'a été informé des problèmes de dos de cette dernière que durant son arrêt de travail, - il n'y a aucun fil électrique susceptible de mettre en jeu la sécurité du personnel et des patients, et qu'il n'y a d'ailleurs jamais eu d'incident majeur à déplorer, - si Mme [T] avait effectivement à accomplir une fois par semaine quelques tâches de maintenance de lavage et de rinçage des pompes des bassins situées dans le local technique, elle n'avait en revanche pas à manipuler les bidons de chlore, cette tâche revenant au pisciniste ou à M. [H], son gérant, - elle a toujours mis à la disposition de sa salariée un local pour ses effets personnels, le vol de son sac à main s'expliquant par une imprudence de sa part, - la supposée agressivité de patients n'est établie par aucune pièce adverse, Mme [T] ne lui ayant en outre jamais signalé d'incident de ce type. Force est de constater qu'aucune des pièces produites par Mme [T] n'établit qu'elle était susceptible de manipuler des bidons de chlore et de PH, la SELARL XD justifiant au contraire à travers des factures et une attestation de son pisciniste qu'un local de rangement des produits dangereux avait été installé et que le calibrage des sondes chlore et PH ainsi que la mise à niveau des traitements dans les cuves étaient faits par ce professionnel, 2 fois par mois. De même, il n'est fait nullement état dans les pièces de l'intimée d'incidents avec des patients, en raison de leur supposée agressivité. Mme [T] évoque également l'épisode du vol de son sac à main, sans autre précision sur les circonstances de ce vol permettant d'établir qu'il aurait été favorisé par l'absence de sécurité au sein de l'établissement, étant relevé que les parties s'accordent sur l'existence du local de la réserve où selon la SELARL XD, son sac aurait dû être mis sous clé. A défaut de rapporter la preuve desdits faits, il ne peut être reproché à la SELARL XD un manquement à son obligation de sécurité à ces différents titres. En revanche, il est manifeste, au vu du cliché photographique du fauteuil de bureau de Mme [T], que celui-ci n'est pas simplement inesthétique mais complètement vétuste, l'assise apparaissant complètement enfoncée et déchirée. Or, s'agissant d'un des équipements de travail de l'intimée pour assurer ses tâches de bureau et d'accueil, il était de la responsabilité de la SELARL XD de veiller à ce que ce fauteuil offre une assise confortable et adaptée au travail sédentaire accompli par sa salariée. Il sera également relevé que dans le compte rendu d'entretien préalable au licenciement rédigé par le conseil de la salariée, et dont la SELARL XD ne critique pas le contenu, M. [H] a reconnu qu'il avait bien été saisi par Mme [T] d'une demande de changement de son fauteuil de bureau que celle-ci qualifiait 'en piteux état', expliquant lors de l'entretien qu'il n'avait pas pensé 'que c'était d'une importance capitale'. Cette simple explication n'est pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité, et ce d'autant plus que la SELARL XD reconnaît elle-même en page 19 de ses conclusions que Mme [T] avait fait l'objet d'un arrêt de 8 jours en avril 2015 pour des problèmes de dos et que le 19 août 2016, soit avant son dernier arrêt de travail, l'intéressée s'était plainte à M. [H] de douleurs rachidiennes au point 'qu'il avait pris quelques minutes de son temps pour la soulager'. Parfaitement informée des problèmes de dos de Mme [T] et de sa demande de renouvellement de son fauteuil de bureau à l'évidence vétuste, la SELARL XD a ainsi manqué, par son inertie, à son obligation d'assurer la protection de la santé physique de sa salariée. Par ailleurs, Mme [T] produit une attestation de Mme [S] qui relate, s'agissant de la salle de sport de l'établissement, qu''il arrivait que les fils électriques des machines traînent dans l'eau. De plus, le plafond s'effondrait. On pouvait constater que les morceaux de plafond gisaient au sol. Je croisais la secrétaire qui traversait la salle de sport pour aller faire les lavages de la piscine.' Mme [P], autre patiente du cabinet, évoque également l'effondrement du plafond de la salle de sport. La SELARL XD conteste ces 2 attestations, estimant qu'elles sont insuffisamment circonstanciées et que notamment Mme [S] n'a pas eu de soins dans la salle de sport depuis qu'elle a racheté le cabinet en juillet 2014. Toutefois, alors que ces 2 patientes font le même constat d'un plafond qui s'effondre dans la salle de sport, l'appelante ne produit aucune pièce pour démontrer le contraire et également prouver la conformité du dispositif électrique des machines de la salle de sport et leur absence de contact avec un sol mouillé, afin de contredire utilement l'attestation de Mme [S]. D'ailleurs, la SELARL XD reconnaît indirectement qu'il y a déjà eu des infiltrations dans la salle de sport puisqu'elle explique dans ses conclusions que dans ce cas, les machines sont 'systématiquement débranchées'. En fin de la page 19 de ses conclusions, la SELARL XD reconnaît en outre que Mme [T] devait hebdomadairement 'traverser la salle de sport au sous-sol pour rejoindre un local technique dans lequel se trouvent les pompes des bassins' afin d'effectuer les opérations de maintenance dite de lavage et rinçage des pompes, ce qui conforte les constatations de Mme [S] lorsqu'elle dit avoir croisé l'intéressée dans la salle de sport. De plus, l'incident relaté par celle-ci n'apparaît pas aussi ancien que la SELARL XD tente de le dire, sans d'ailleurs l'établir par aucune pièce, puisqu'il ressort des échanges de SMS entre Mme [T] et sa collègue chargée du ménage, qu'en avril 2017 puis en mai 2017, la salle de sport était encore inondée, obligeant cette dernière à passer la raclette pendant 2 à 3 heures chaque vendredi. Ainsi, au-delà des problèmes de sécurité pour les patients qui n'intéressent pas le présent litige, il ressort des pièces avancées par Mme [T], non combattues utilement par la SELARL XD, que celle-ci ne justifie pas avoir pris les mesures pour remédier aux risques que constituaient la chute de morceaux de plafond et la présence de fils électriques sur le sol régulièrement mouillé de la salle de sport, et ainsi assurer à sa salariée sa sécurité physique lorsqu'elle devait traverser la salle de sport pour se rendre dans le local technique. Il est donc établi par Mme [T] que la SELARL XD a également manqué à son obligation de sécurité à ce deuxième titre, et ce peu importe que la fréquence de passage de sa salariée soit hebdomadaire et non quotidienne. N'est en outre pas susceptible d'exonérer la SELARL XD de sa responsabilité, le fait que Mme [T] ait demandé à réintégrer son poste, l'intimée rappelant à juste titre qu'à 56 ans, elle ne pouvait pas prendre le risque de perdre son emploi. Les 2 manquements à son obligation de sécurité de résultat retenus à l'encontre de la SELARL XD, alors que celle-ci avait connaissance desdits problèmes ainsi qu'il a été établi plus haut, ont causé à Mme [T], compte tenu de ses problèmes de santé d'une part, et des conditions de travail insécurisantes subies pendant de longs mois d'autre part, un préjudice qu'il convient de réparer à hauteur d'une somme de 3 000 euros. Le jugement sera infirmé en ce sens. - sur le licenciement de Mme [T] : L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La loi n'interdit pas que, s'agissant d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu dans le cadre d'un arrêt de travail délivré pour une pathologie non professionnelle, son licenciement pour cause personnelle soit motivé par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif pour remédier aux perturbations de son fonctionnement causées par son absence prolongée. Selon l'article L. 1235-1 du même code, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la SELARL XD a invoqué les motifs suivants : 'Votre absence pour maladie depuis le 10/11/2016 a profondément perturbé le bon fonctionnement du cabinet compte tenu du poste clé que vous étiez seule à occuper. Accueil physique et téléphonique des patients parfois mécontents, retard dans le traitement des ordonnances, dans le pointage des actes et mises à jour des dossiers, dans la facturation et la télétransmission, dans le traitement des rejets, dans le calcul des rétrocessions, dans la vérification des paiements des mutuelles. Dans le premier temps, j'ai effectué au détriment de mon activité de kinésithérapeute, une partie des tâches vous incombant. Votre absence se prolongeant, j'ai procédé au recrutement d'une personne en contrat à durée déterminée à temps partiel pour prendre en charge une partie du travail et j'ai continué à assumer l'autre partie. Cette situation ne peut plus durer. Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée nécessitant de vous remplacer de façon définitive, il ne m'est malheureusement plus possible d'attendre votre retour au sein de l'entreprise et je suis au regret de vous notifier votre licenciement.' La SELARL XD fait grief aux premiers juges d'avoir retenu que le licenciement de Mme [T] n'était pas fondé, alors que selon elle, elle a régulièrement justifié des perturbations générées par l'absence prolongée de sa salariée pendant plus d'un an et de la nécessité de la remplacer définitivement. Elle fait valoir en substance que l'intéressée était l'unique secrétaire de l'entreprise qui est une petite structure et que pour pallier à son absence, M. [H], le gérant, a tenté d'assumer seul, puis avec l'aide d'une remplaçante à temps partiel, les missions qu'elle exerçait, en plus de ses activités, ce qui aurait généré des retards dans le suivi des facturations (85 286 euros en retard) et des remboursements (total remboursé en 2017 inférieur à 33,3% à celui de 2018), qui témoignent des perturbations occasionnées par l'absence prolongée de sa salariée. La SELARL XD évoque également au titre desdites perturbations les plaintes de patients compte tenu de l'absence de secrétariat permanent. L'appelante explique que si de novembre 2016 à juillet 2017, elle n'a pas procédé au remplacement de sa secrétaire, c'est uniquement parce qu'elle pensait que son arrêt maladie ne serait pas aussi long et que M. [H] pouvait l'assumer seul pendant quelques mois, faisant observer que Mme [T] ne prévenait jamais systématiquement de ses prolongations d'arrêt, ce qui ne lui permettait pas de s'organiser. Elle ajoute s'être finalement résolue à engager une remplaçante à temps partiel mais soutient que le remplacement définitif de Mme [T] est devenu nécessaire et qu'elle y a procédé, à la suite du licenciement, dans un délai raisonnable, Mme [J], qui assurait jusqu'alors le remplacement, ayant été embauchée comme secrétaire médicale à raison de 40 heures hebdomadaires dès le 1er janvier 2018. En réponse aux arguments adverses, la SELARL XD fait également valoir que si Mme [T] a exprimé lors de l'entretien préalable son souhait de reprendre le travail, son état de santé ne le lui permettait cependant pas et qu'elle ne pouvait donc pas se permettre d'attendre encore compte tenu de la situation difficile dans laquelle elle se trouvait. Toutefois, si les pièces produites par l'appelante attestent des perturbations dans son fonctionnement pendant l'absence prolongée de Mme [T], liées au retard pris dans le suivi des facturations et remboursements, et des doléances de certains patients, au nombre au demeurant limité de 2 personnes, ces perturbations n'apparaissent pas d'une importance telle qu'elles rendaient nécessaire le remplacement définitif de Mme [T]. En effet, il est constant que la SELARL XD a attendu juillet 2017 pour pallier son absence et surtout que la remplaçante de Mme [T] n'a été engagée que sur deux périodes limitées de 6 semaines (du 10 juillet au 25 août 2017) puis de 3 mois (du 12 septembre au 31 décembre 2017) et à temps partiel, pour une durée hebdomadaire de travail de 5 heures puis de 10 heures. Comme le souligne à raison Mme [T], pendant plus d'un an, la SELARL XD n'a ainsi pas estimé nécessaire de recruter, même temporairement, un salarié à temps plein pour remédier aux perturbations occasionnées par l'absence de sa salariée. En outre, aux termes de ses conclusions, l'appelante ne prétend pas et ne justifie d'ailleurs pas non plus qu'il lui était impossible de recourir au remplacement de Mme [T] par un contrat à durée déterminée à temps complet, dans l'attente de son retour. Elle ne produit notamment aucune pièce de nature à établir qu'elle a entrepris en vain des démarches en ce sens, l'intimée faisant valoir à raison que ses fonctions de secrétaire médicale ne revêtent pas un particularisme qui rendraient impossible son remplacement temporaire par un contrat à durée déterminée à temps complet. Au regard de l'ensemble de ces éléments, à défaut pour la SELARL XD de justifier que les perturbations liées à l'absence de Mme [T] rendaient nécessaire le remplacement définitif de celle-ci, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement de l'intéressée pendant son arrêt de travail, est dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de contestation de son licenciement avancés par Mme [T] qui concluait à la confirmation du jugement de ce chef et ne sollicitait pas la nullité de son licenciement. - sur les conséquences financières du licenciement abusif de Mme [T] : Sur la base d'un salaire mensuel de référence de 2 009,05 euros qu'elle calcule à partir des 3 derniers salaires qu'elle aurait selon elle perçus si elle n'avait pas été malade, Mme [T] sollicite dans le cadre de son appel incident : - un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de 2 128,01 euros, outre 212,08 euros au titre des congés payés y afférents, - une indemnité pour cause de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 34 000 euros, soit 17 mois de salaire, sollicitant à cette fin qu'il soit dérogé au plafond prévu par l'article L.1235-3 du code du travail afin de lui allouer une indemnisation adéquate, ou à titre subsidiaire une somme de 23 103,50 euros, - une indemnité de 5 000 euros en réparation du préjudice subi du fait des circonstances vexatoires de son licenciement, - le remboursement à Pôle emploi des allocations chômage qui lui ont été versées. Ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges et lui oppose la SELARL XD, lorsque le licenciement intervient pendant un arrêt de travail, le salaire de référence est calculé à partir des 3 derniers bulletins de salaire précédant l'arrêt ou de la moyenne des 12 derniers mois selon l'hypothèse la plus favorable. C'est donc à raison qu'il a été fixé à un montant de 1890,09 euros brut au vu des bulletins de salaires des mois d'août, septembre et octobre 2016, Mme [T] étant en arrêt depuis le 10 novembre 2016. * sur l'indemnité compensatrice de préavis : Contrairement à ce qui est soutenu par la SELARL XD pour s'opposer à la demande de Mme [T] concernant le paiement d'un reliquat d'indemnité compensatrice de préavis, celle-ci est due lorsque le licenciement du salarié, prononcé pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et rendant nécessaire le remplacement définitif de l'intéressé, est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors que la rupture abusive de la relation de travail est principalement imputable à l'employeur. La SELARL XD avait d'ailleurs fixé la durée du préavis à 2 mois dans la lettre de licenciement conformément aux dispositions conventionnelles de la convention collective des cabinets médicaux. Mme [T] reconnaissant avoir déjà reçu à ce titre la somme de 1890,09 euros en janvier 2018, le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a accordé un reliquat de 1890,09 euros, outre 189 euros de congés payés y afférents. * sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Au soutien de sa demande visant à écarter le plafond indemnitaire fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme [T] invoque l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT et l'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 qui selon elle garantissent aux salariés licenciés sans motif valable le droit de recevoir une indemnité adéquate en réparation de son préjudice, ce qu'elle considère comme incompatible avec le plafonnement prévu par l'article L. 1235-3 précité. Toutefois, la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 n'ayant pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, dès lors que sa mise en oeuvre en droit interne nécessite que soient pris des actes complémentaires d'application, son invocation ne peut conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. La Convention n° 158 de l'OIT adoptée le 22 juin 1982 ne requiert en revanche l'intervention d'aucun acte complémentaire pour être applicable en droit interne par le juge français. Aux termes de son article 10, si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée. Le terme «adéquat» visé à l'article 10 de la Convention signifie selon une décision du Conseil d'administration de l'OIT de 1997 que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Or, les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Ces différentes dispositions sont donc de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT, de sorte que le moyen fondé sur cet article ne peut prospérer. La SELARL XD avait un effectif inférieur à 11 salariés au jour du licenciement de Mme [T]. L'appelante demande en subsidiaire que l'indemnité allouée à sa salariée n'excède pas 3 mois de salaire. Toutefois, Mme [T] était âgée de 56 ans lorsqu'elle a été licenciée et avait près de 15 ans d'ancienneté. Elle justifie de la perception, après son licenciement des seules indemnités journalières compte tenu de la prolongation de son arrêt maladie, puis à partir du 20 septembre 2018 de l'ARE, équivalent à environ 57% de son salaire brut. Elle fait également état et justifie de son placement en arrêt pour une affection longue durée depuis le 31 juillet 2020, sachant qu'il résulte des pièces médicales qu'elle présentait avant son licenciement un syndrôme anxio-dépressif sévère que son licenciement et les angoisses liées à la baisse de ses revenus ont nécessairement contribué à aggraver. Dès lors, au vu de l'âge et de l'ancienneté de Mme [T], de l'impact ci-dessus décrit de son licenciement sur sa situation financière et sa santé, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SELARL XD à lui verser en application de l'article L. 1235-3 du code du travail une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 22 681,08 euros. * sur le caractère vexatoire du licenciement : C'est par des motifs qu'il convient d'adopter que les premiers juges ont à bon droit débouté Mme [T] de sa demande indemnitaire en raison des supposées circonstances vexatoires de son licenciement, dès lors que la SELARL XD a parfaitement respecté la procédure. En outre, si Mme [T] avait exprimé lors de l'entretien, son souhait de pouvoir reprendre rapidement son travail, elle ne justifie pas de la communication à son employeur, avant la notification de son licenciement, d'élément de nature à confirmer que cette reprise était proche et compatible avec son état de santé, de sorte qu'à défaut d'élément nouveau adressé à la SELARL XD, l'envoi de la lettre de licenciement ne peut être qualifié de brutal et vexatoire. Le jugement sera confirmé de ce chef. * sur l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail : Le licenciement ayant été déclaré sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, et la SELARL XD ayant un effectif habituel inférieur à 11 salariés, c'est à raison que l'appelante soutient au visa de l'article L. 1235-5 du code du travail que l'article L. 1235-4 du même code ne peut trouver à s'appliquer. Il convient de rejeter la demande de Mme [T] sur ce point. - sur la demande indemnitaire en raison de l'absence de régime de prévoyance : Dans le cadre de son appel incident, Mme [T] sollicite le versement d'une somme de 8 014,90 euros en réparation de la perte de chance d'avoir pu bénéficier d'un contrat de prévoyance assurant le maintien de son salaire jusqu'à la fin de son arrêt maladie, en dépit de son licenciement. Elle expose qu'elle bénéficiait d'une prévoyance qui aurait dû se poursuivre après le transfert de son contrat à la SELARL XD, qu'au cours de la relation de travail, elle n'a jamais interrogé son employeur sur cette question dès lors que des cotisations étaient prélevées sur ses salaires et que pendant son arrêt maladie, sa rémunération avait été maintenue mais qu'elle s'est aperçue après son licenciement qu'elle ne bénéficiait en fait d'aucune prévoyance dans la mesure où aucun complément de rémunération aux indemnités journalières ne lui était versé par un quelconque organisme de prévoyance. En réponse, la SELARL XD reconnaît que la prévoyance initiale a été résiliée en 2016 mais soutient qu'il en a souscrit une nouvelle dès janvier 2017 et a déclaré l'arrêt maladie de sa salariée. Elle explique qu'en raison d'un dossier incomplet, l'organisme de prévoyance a fait retarder le début du contrat au 1er juin 2017, qu'un litige les oppose actuellement sur ce point et que dans l'attente, elle a réglé elle-même à Mme [T] le complément de salaire pendant son arrêt maladie. Selon la SELARL XD, cette dernière n'a ainsi subi aucun préjudice justifiant l'indemnisation sollicitée. Force est cependant de constater que si la SELARL XD produit la copie de ses messages échangés avec la société Humanis concernant l'adhésion à un régime de prévoyance à compter du 1er juin 2017, elle ne produit pas la confirmation de la prise en charge de Mme [T] au titre de son arrêt de travail ayant débuté antérieurement, l'organisme de prévoyance lui ayant demandé de lui régler une compensation financière à cet effet, ce dont elle ne justifie pas. En tout état de cause, peu importe l'existence du différend qui serait en cours l'opposant à la société Humanis dont au demeurant elle ne justifie pas non plus, en résiliant le contrat de prévoyance initial sans procéder immédiatement à la souscription d'un nouveau en dépit de ses obligations contractuelles et en informant pas sa salariée des difficultés liées à la nouvelle souscription, alors qu'elle continuait à prelever des cotisations sur son salaire et que le différé du début de prise en charge avait des conséquences directes sur la prise en compte par l'organisme de prévoyance de l'arrêt de travail de Mme [T], la SELARL XD a manqué à ses obligations contractuelles. Ce manquement a occasionné pour Mme [T] un préjudice direct tiré de la perte de chance de pouvoir encore bénéficier du versement d'un complément de rémunération par l'organisme de prévoyance malgré son licenciement, et ce jusqu'à la fin de son arrêt de travail en septembre 2018, le fait que la SELARL XD ait procédé d'initiative au maintien du salaire au cours de la relation de travail étant sans incidence sur le préjudice subi par l'intimée après son licenciement. Au vu du montant des sommes versées pendant la relation de travail au titre du maintien du salaire, il convient de condamner la SELARL XD à payer à Mme [T] en réparation de la perte de chance d'en bénéficier après son licenciement, la somme de 6 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce sens. - sur les demandes accessoires : Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Partie perdante, la SELARL XD devra également supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés avec distraction au profit des avocats qui en ont fait la demande, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Il est en outre inéquitable de laisser à Mme [T] la charge des frais irrépétibles exposés en appel. La SELARL XD est condamnée à lui verser une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement entrepris en date du 30 janvier 2020 sauf en ses dispositions relatives aux demandes indemnitaires de Mme [R] [T] au titre du manquement à l'obligation de sécurité et de la perte de chance de bénéficier d'un régime de prévoyance, statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la SELARL XD à payer à Mme [R] [T] les sommes suivantes : - 3 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du manquement à son obligation de sécurité, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance de ne pas bénéficier d'un régime de prévoyance ; CONDAMNE la SELARL XD à payer à Mme [R] [T] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel ; DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; DIT que la SELARL XD supportera les dépens d'appel qui seront recouvrés avec distraction au profit des avocats qui en ont fait la demande, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER Cindy LEPERRE LE PRESIDENT Marie LE BRAS