Cour d'appel, 09 février 2023. 21/00764

ME / MS Numéro 23/515 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 09/02/2023 Dossier : N° RG 21/00764 - N° Portalis DBVV-V-B7F-HZS3 Nature affaire : Contestation du motif économique de la rupture du contrat de travail Affaire : S.A.S. AGENCE DONIBANE C/ [U] [I] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 09 Février 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 07 Décembre 2022, devant : Madame CAUTRES, Présidente Madame PACTEAU, Conseiller Madame ESARTE, Magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. AGENCE DONIBANE [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Maître GASSER, avocat au barreau de BAYONNE INTIME : Monsieur [U] [I] né le 03 Février 1989 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représenté par Maître SIGNORET de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 25 FEVRIER 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE RG numéro : 19/00074 EXPOSÉ DU LITIGE M. [U] [I] a été embauché le 2 janvier 2017 à compter du 1er février suivant par la société Agence Donibane en qualité de négociateur immobilier, statut VRP non cadre, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de l'immobilier. Le 28 février 2018, une proposition de modification de son contrat de travail en raison de difficultés économiques portant sur sa rémunération lui a été adressé. Le 16 mars 2018, il a refusé cette modification. Le 27 mars 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 6 avril suivant. Le 6 avril 2018, il a adhéré au contrat de sécurisation qui lui était proposé. Le 5 avril 2019, il a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 25 février 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment : - condamné la société Agence Donibane à verser à M. [U] [I] : * la somme de 15 546,26 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, * la somme de 15 506,25 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 550,62 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, * une indemnité de 750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamné la société Agence Donibane à remettre à M. [U] [I] un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi rectifiée et un bulletin de salaire coliformes à la présente décision, - débouté M. [U] [I] du surplus de sa demande et la société Agence Donibane de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Agence Donibane aux dépens. Le 8 mars 2021, la société Agence Donibane a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 19 octobre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Agence Donibane demande à la cour de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré le licenciement de M.[U] [I] comme étant abusif et l'a condamnée au paiement des sommes de : * 15 546,26 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, * 15 506,25 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1550,62€ à titre d'indemnité de congés payés sur le préavis, * 750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - par conséquent : - dire et juger que la rupture du contrat de travail pour motif économique de M.[U] [I] repose sur une cause réelle et sérieuse, - dire et juger qu'elle a respecté l'ensemble de ses obligations légales, conventionnelle et contractuelles, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [U] [I] de ses demandes de : * rappel de commissions, * rappel de 13ème mois, * dommages et intérêts pour préjudice subi, - par conséquent : - débouter M. [U] [I] de l'intégralité de ses demandes, - condamner M. [U] [I] à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [U] [I] aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 30 juillet 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [U] [I] demande à la cour de : - 1. confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * jugé que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, * condamné la société Agence Donibane à lui payer les sommes suivantes : o 15 506,25 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, o 1 550,62 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, o 15 546,26 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, o 750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné à la société Agence Donibane à lui remettre un certificat de travail, une attestation pôle emploi rectifiée et un bulletin de salaire conforme au jugement attaqué, - 2. infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté des demandes suivantes : * 1 886 € bruts au titre du 13ème mois pour la période du préavis, * 188,66 € bruts au titre des congés payés y afférents, * 16 077,18 € brut au titre des commissions dues au titre du droit de suite, * 8 468,31 € brut au titre du rappel de salaires (13ème mois) pour les années 2017 et 2018, * 846,83 € brut au titre des congés payés y afférents, * 16 078 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier qu'il a subi du fait du non-paiement des commissions dues au titre du droit de suite - statuant à nouveau : - condamner la société Agence Donibane à lui payer les sommes suivantes : * 1 886 € bruts au titre du 13ème mois pour la période du préavis, * 188,66 € bruts au titre des congés payés y afférents, * 16 077,18 € au titre des commissions dues au titre du droit de suite, ladite somme étant majorée de l'intérêt au taux légal à compter du 9 janvier 2019, ou, subsidiairement à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi par lui du fait du non-paiement des commissions dues au titre du droit de suite, * 8 468,31 € brut au titre du rappel de salaires (13ème mois) pour les années 2017 et 2018, * 846,83 € brut au titre des congés payés y afférents, * 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Agence Donibane aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 novembre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exécution du contrat de travail : Sur le rappel de salaire dû au titre du 13ème mois : Le contrat de travail liant les parties dispose que M. [I] « aura droit au 13ème mois qui sera payé en sus chaque mois par douzième. » M.[I] soutient que ce 13ème mois doit être calculé et réglé sur la base du salaire de décembre par application de l'article 38 de la convention collective de l'immobilier. Ce faisant, il fait une lecture tronquée de l'article susvisé en ce que ce même article précise : « Toutefois, pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d'un barème de commission convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13ème mois dans la rémunération sous réserve qu'il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau. » L'article 5 de l'avenant numéro 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier dispose que pour le négociateur immobilier, VRP ou non, le 13ème mois peut être inclus dans la rémunération. Ainsi M. [I] devait percevoir dans l'année civile, congés payés inclus au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel lequel, selon l'article 4 de l'Annexe IV de l'Avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, applicable à l'espèce, s'élève à 1300 euros. Au vu des décomptes produits par l'employeur, M. [I] a perçu pour l'année 2017 la somme totale brute de 75201,13 euros soit 6836,45 euros par mois et, pour l'année 2018, au cours de laquelle il a travaillé 4 mois, il a perçu 34578,74 euros brut soit 8644,68 euros par mois. Il se déduit de ces calculs que M. [I] a perçu au moins 13 fois le salaire minimum brut mensuel. Chaque mois il a perçu en plus de sa rémunération une indemnité de 13ème mois correspondant à 1/13ème de sa rémunération totale du mois. Par suite, M. [I] a été rempli de ses droits au titre des sommes versées en paiement du 13ème mois. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le rappel de commissions lié à l'application du droit de suite contractuel : A hauteur d'appel, les parties s'accordent à dire que reste seulement en débat la question du rappel de commissions lié à l'application du droit de suite contractuel. L'article 8 du contrat de travail liant les parties est ainsi rédigé : « en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, le VRP bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat n'aurait pas expiré, sous les deux conditions cumulatives suivantes : - pour toutes les affaires qui sont définitivement conclues dans un délai de trois mois suivant la date d'expiration du contrat de travail si et seulement si ces affaires n'ont pas fait l'objet d'une renégociation ; - et qui sont la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail. En conséquence, l'employeur remet un état détaillé des comptes au VRP à la date de fin du contrat de travail. Cet état détaillé des comptes donne la liste des affaires en cours et le montant des rémunérations correspondant, auquel le VRP peut prétendre en cas de réalisation desdites affaires. Le solde de tout compte se rapportant à la période travaillée est établi à l'expiration de ce droit de suite. » S'il est exact que la durée du droit de suite n'est pas de trois mois comme fixé au contrat de travail mais bien de six mois ainsi qu'en dispose l'article 10 de l'avenant numéro 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, cette différence de durée ne peut à elle seule entrainer la nullité de l'article 8 du contrat de travail, M. [I] ne tirant aucune conséquence pratique de son affirmation de nullité. A cet égard la Société Agence Donibane admet que le délai à prendre en considération est bien celui de six mois. M.[I] est effectivement en droit de prétendre à un droit de suite qui va courir à compter de l'expiration de son contrat de travail soit le 27 avril 2018 jusqu'au 27 octobre 2018. Au plan pratique, la discussion porte sur les commissions afférentes aux ventes des appartements de la villa Carrey, ventes revendiquées par M. [I]. La société Agence Donibane produit un tableau de ces ventes duquel il ressort que les actes authentiques afférents à ces ventes ont toutes été régularisés devant notaire au mois de novembre 2018 soit postérieurement à l'expiration du droit de suite. Ces ventes représentent donc des affaires définitivement conclues au sens du contrat liant les parties. C'est la seule interprétation recevable au regard de la cohérence du contrat de travail qui rappelle en effet dans son article 2 que les commissions du conseiller ne sont définitivement acquises que lorsque la vente est « parfaite à savoir une fois l'acte authentique signé. Toute vente non menée à bonne fin pour quelque cause que ce soit privera le conseiller de son droit à commission ». En conséquence, M. [I] ne peut prétendre à paiement de sommes et il ne démontre pas sinon par affirmation que son ex-employeur aurait délibérément retardé la signature devant le notaire pour le priver de ses commissions. En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande subsidiaire de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait du non-paiement des commissions : Pour indemniser la perte de chance de percevoir des commissions, il convient que M. [I] justifie de l'existence d'un préjudice actuel, direct et certain. Au cas particulier le préjudice est incertain dans la mesure où M. [I] ne peut soutenir raisonnablement qu'il aurait nécessairement obtenu toutes les commissions espérées et que le licenciement serait intervenu précisément pour le priver des commissions. Par suite, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail par suite d'un licenciement pour motif économique : Sur le licenciement : Il est constant que M. [I] a été licencié pour motif économique et que sont en débat à la fois a) le contenu de la lettre proposant une modification du contrat de travail pour motif économique, b) le respect du délai édicté par l'article L.1222-6 du code du travail, c) la réalité des motifs économiques allégués et d) le respect de l'obligation de reclassement. a) L'article L.1222-6 du code du travail décide que lorsque l''employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L.1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. L'employeur est tenu de préciser quel élément essentiel il envisage de changer et pour quel motif. Au cas particulier, la lettre du 28 février 2018 reçue par le salarié le 2 mars 2018, de première part, propose une réorganisation de la rémunération variable à savoir une modification détaillée du calcul des commissions et de seconde part, précise que le motif de cette modification est la survenance de difficultés économiques qui est l'un des l'un des motifs figurant à l'article L.1233-3 précité. Ce courrier satisfait donc aux obligations de l'article L.1222-6, aucune disposition de cet article n'imposant à l'employeur d'entrer à ce stade dans le détail des difficultés économiques alléguées. Par suite aucune irrégularité n'affecte cette lettre. b) La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le délai est de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire. A défaut de réponse dans le délai d'un mois, ou de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. S'il est exact que M. [I] a exprimé son refus par écrit le 16 mars 2018 soit avant l'expiration de ce délai le 1er avril 2018, un tel refus ne peut produire effet dans la mesure où le salarié était toujours en droit de changer d'avis jusqu'à son terme. La convocation à entretien préalable a été remise en main propre au salarié le 27 mars 2018 soit dans le délai de réflexion. Toutefois, une telle remise n'encourt pas le grief d'irrégularité privant le licenciement de cause réelle et sérieuse pour non-respect du délai susvisé dans la mesure où seule doit être prise en compte pour apprécier le respect dudit délai, la date de notification du licenciement et non pas la date de déclenchement de la procédure de licenciement par convocation à l'entretien préalable. La lettre de licenciement de M. [I] est en date du 16 avril 2018 et elle a été notifiée postérieurement à cette dernière date en sorte que le délai de réflexion d'un mois a été respecté. c) Il sera rappelé qu'en vertu de l'article L.1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Relativement au motif économique, la SAS Agence Donibane excipe d'une dégradation de sa trésorerie et verse aux débats deux relevés certifiés par son comptable retraçant les soldes des différents comptes bancaires ainsi que le montant des salaires mensuels et des dettes fournisseurs et fiscales du 4ème trimestre 2016 et premier trimestre 2017 ainsi que du 4ème trimestre 2017 et du 1er trimestre 2018. S'il est exact que l'examen de ces documents montre une baisse de la trésorerie, il sera d'abord indiqué que la présentation de cette baisse par comparaison avec les trimestres précédents n'est utile que lorsqu'il s'agit de comparer le chiffre d'affaires ou le carnet de commandes ainsi que l'édicte l'article précité, s'agissant d'indicateurs économiques particulièrement pertinents pour apprécier la santé d'une entreprise. Surtout,cette présentation des difficultés économiques est parcellaire et ne donne aucunement une vision précise de la situation de la société, la trésorerie c'est-à-dire les sommes à sa disposition en liquide ou en banque étant éminemment variable sans que cette variabilité soit à soit seule signe de difficultés économiques .Pour le dire autrement la société Agence Donibane ne présente pas l'entièreté de son activité économique au moment du licenciement de son salarié et notamment ne vient pas étayer son affirmation, énoncée dans la lettre de licenciement, selon laquelle l'activité productive ne permet pas d'atteindre l'équilibre . Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin de rechercher si l'entreprise a satisfait à son obligation de reclassement, la cour dira que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et, par suite confirmera par substitution de motifs le jugement entrepris du chef du licenciement économique. Sur les sommes dues à M. [I] par suite du licenciement sans cause réelle et sérieuse : C'est à bon droit, par des calculs que la cour fait siens que le premier juge a alloué à M. [I] les sommes de 15 506,25 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 550,62 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, 15 546,26 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n'y a pas prise, ainsi que le réclame M. [I] à lui accorder au surplus un rappel de salaire dû au titre du 13ème mois, la cour ayant validé ci-dessus les modalités de calcul de ce 13ème mois telles qu'opérées par l'employeur. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. Sur les dépens, l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la remise des documents de rupture et l'astreinte : La cour relève que s'il a réclamé une astreinte pour obtenir remise des documents de rupture dans le corps de ses conclusions d'appel, M. [I] n'a pas repris cette demande d'astreinte dans le dispositif de ses écritures en sorte que la cour n'a pas à statuer sur ce point. La cour confirmera au surplus le jugement sur les dépens, la remise des documents de fin de contrat et l'indemnité de procédure. A hauteur d'appel, aucune considération d'équité ne justifie l'application de l'article 700 du code de procédure civile et chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement contradictoirement et en premier ressort, Confirme par motifs propres et adoptés le jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déboute les parties de leurs demandes respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d'appel Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,