Cour d'appel, 23 septembre 2022. 19/09646

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 23 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/334 Rôle N° RG 19/09646 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEN4D [U] [L] épouse [R] C/ SAS CLINIQUE DE [5] Copie exécutoire délivrée le : 23 SEPTEMBRE 2022 à : Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Letticia CAMUS, avocat au barreau de MONTPELLIER Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 01 Décembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 13/5082. APPELANTE Madame [U] [L] épouse [R], demeurant [Adresse 2] représentée par Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE SAS CLINIQUE DE [5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Letticia CAMUS, avocat au barreau de MONTPELLIER *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 23 Mai 2022 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2022, Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [U] [L] épouse [R] a été engagée par l'Hôpital privé d'[Localité 6], devenue la SAS CLINIQUE DE [5] en octobre 2008, le 14 février 2005, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de docteur en pharmacie, niveau FHP, chef de service, coefficient 569, de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif. Au dernier état de la relation contractuelle, Madame [R] disposait de la classification de pharmacien gérant, échelon 18, coefficient 592. Madame [R] a été désignée déléguée syndicale en novembre 2007, a exercé les fonctions de conseiller prud'hommes à compter de juillet 2010 et a été élue représentante du personnel, collège cadre, au sein de la DUP, en mai 2013. Madame [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille, le 31décembre 2013, de demandes de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires, d'indemnités au titre de repos compensateur et de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale. Par jugement du 1er décembre 2014, le conseil de prud'hommes a condamné la SAS CLINIQUE DE [5] à payer à Madame [R] la somme de 340,49 € au titre d'un rappel de salaire, a débouté Madame [R] de ses autres demandes et a condamné la SAS CLINIQUE DE [5] aux éventuels dépens. Madame [R] a fait appel de ce jugement. L'affaire a fait l'objet d'arrêts de radiation de la cour d'appel, les 17 février 2017 et 29 mars 2019. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience de la cour du 23 mai 2022, Madame [R] demande de : - constater la déloyauté de l'employeur, le non-paiement des heures supplémentaires et du repos compensateur, le travail dissimulé et l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination. En conséquence, - condamner la SAS CLINIQUE DE [5] à lui payer les sommes de : * 5.000 € de dommages-intérêts pour déloyauté. * 33.368,66 € pour les heures supplémentaires augmentées des congés payés afférents. * 27.701,52 € au titre du travail dissimulé. * 10.906,09 € de dommages-intérêts en contrepartie des repos compensateurs obligatoires sur les heures supplémentaires déjà payées, augmentées des congés payés afférents. * 13.346,54 € de dommages-intérêts en contrepartie des repos compensateurs obligatoires sur les heures supplémentaires non payées, augmentées des congés payés afférents. - 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour agissements de harcèlement moral et de discrimination liée à l'affiliation syndicale et à l'exercice des mandats représentatifs. - fixer le salaire moyen à 4.912,71 €. - le tout avec intérêts légaux à compter du jour de la demande. - condamner l'employeur en tous les dépens et au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience de la cour du 23 mai 2022, la SAS CLINIQUE DE [5] demande, vu la jurisprudence, vu la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif, vu la décision du conseil de prud'hommes de Marseille du 1er décembre 2014, confirmant la décision déférée, de : - dire et juger que Madame [R] n'a subi aucun agissement de harcèlement moral. - dire et juger que Madame [R] n'a réalisé aucune heure supplémentaire non payée. En conséquence, - débouter Madame [R] de sa demande de dédommagement pour fait de harcèlement à hauteur de 100.000 €. - débouter Madame [R] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires à hauteur de 33.368,66 € brut, outre 3.336,86 € brut de congé payés. - débouter Madame [R] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 10. 906,09 € pour repos obligatoires non pris du fait de l'employeur et inhérentes aux heures supplémentaires rémunérées. - débouter Madame [R] de sa demande de dommages- intérêts à hauteur de 13.346 54 € pour compenser les contreparties obligatoires en repos non prises tenant à l'attitude de l'employeur et inhérentes aux heures supplémentaires non payées. - débouter Madame [R] de sa demande en paiement de 27.701,52 € au titre du travail dissimulé. - débouter Madame [R] de sa demande en paiement de 5.000 € de dommages-intérêts pour déloyauté. - la condamner à la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures des parties déposées et réitérées oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande au titre des heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Madame [R] soutient qu'elle a réalisé régulièrement 45 heures hebdomadaires en moyenne, sur les années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013, et sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour la période 2010-2011. Elle produit les éléments suivants : - les entretiens annuels d'évaluation sur lesquels elle a mentionné, au titre des difficultés rencontrées: Pour l'année 2009/2010 : Manque de temps/manque de personnel Pour l'année 2010/2011: Manque de temps/manque de personnel Pour l'année 2011/2012: Manque de temps/manque de personnel - HM : Validation pharmaceutique (lh30 à 2h00/jour) Pour l'année 2012/2013 : Inadéquation entre objectifs, contraintes réglementaires, charge de travail et moyens humains. - un mail qu'elle a adressé le 14 octobre 2008 dans lequel elle indique : 'Je n'ai pas vocation à être sur les routes 3h30 par jour (1 h30 aller [Localité 4] ,1 h15 minimum [Localité 4]-[Localité 6], 1h [Localité 6]- [Localité 3]). Mon temps de présence dans l'établissement étant très largement supérieur au temps requis, je ne pensais pas devoir me justifier pour 2h ([W] me remplaçant). Je vous signale à toutes fins utiles que la semaine passée pour chaque journée de présence la durée de travail a été de 11 h au moins voir 11 h30 Vendredi pour terminer Le CBU de l'établissement. Nous sommes bien loin du schéma gagnant -gagnant que vous évoquiez à votre arrivée. Je pourrais considérer que cette attitude est le préambule à une forme déguisée de harcèlement'. - son mail du 27 octobre 2008 : 'Bonjour [E]. Le décompte de mon temps de présence étant remis en cause, je te donne ces éléments afin que tu puisses les prendre en compte pour Octobre : Heures sup: 2h30 assemblée NAO le 21/10 de 18 à 20h30 2 h CLIN COVIR le 14/10 de 17h45 à 20 h soit 4h30 Par ailleurs en ce qui concerne les astreintes auxquelles je suis soumise, je prends pour référence la CCU ( 18/04/2002) Art 82-3-1; Art 82-3-2 , Art 100 23 nuits d'astreintes de 12 h (a minima de 20 h à 8 h) soit 276 h 4 week-end de 48 h soit 192 h pour un total de 468 h X 5.95 euros soit 1.551.60 euros brut'. - son mail du 1er avril 2009 : 'Je souhaite avoir un entretien (EM) avec vous afin d'évoquer d'une part, le règlement de ma prime d'objectifs 2008 (laquelle devant être réglée contractuellement au 31/03/09 au plus tard) et d'autre part, mes objectifs 2009. Par ailleurs,certaines situations et tâches auxquelles il faut ajouter les fonctions et missions habituelles, m'ont amenée à réaliser un certain nombre d'heures supplémentaires; 28 h en février, 39 h en Mars ,qui ne m'ont pas été réglées (mon temps de présence hebdomadaire est de 37.5 heures, RTT 1.25 jours compris, sur 5 jours). Bien qu'ayant fourni un détail des heures effectuées; il m'a été transmis par [E] que d'autres explications étaient nécessaires. Il me semblait que vous connaissiez parfaitement les difficultés auxquelles moi-même et mes préparateurs étions soumis : le manque flagrant de personnel (préparateurs), les contraintes fortes du CBU (voir plan de travail en annexe), la montée en charge du service HAD, son organisation défaillante par manque de ressources humaines, l'intervention des infirmières libérales sans cadre défini, l'arrivée du SSR, le transfert physique, l'absorption des historiques et le travail nécessaire à réaliser pour harmoniser et lisser les référencements, l'application d'hôpital manager et votre désir de me nommer chef de projet (voir tableau des tâches prévisionnelles) 4 jours ont été déjà passés en réunion. Ceci pour l'essentiel'. - son mail du 3 novembre 2010 dans lequel elle demande le recrutement d'un préparateur à mi-temps en invoquant des charges de travail chronophages. - son mail du 21 janvier 2011 : 'Je ne suis pas concernée, je vous rappelle que je bénéficie de 1.25 jour de RTT par mois car malgré un contrat de 35 heures hebdomadaires, mon temps de présence habituel varie de 45 à 50 heures par semaine. Je précise également que ces heures supplémentaires sauf réunion tardive ne me sont pas payées et ne sont pas récupérées'. - son mail du 22 novembre 2011 : 'Je vous transfère les échanges que nous avons eus avec [YS] [G]; devant les responsabilités et la charge de travail croissantes et les inquiétudes légitimes qui sont les miennes; j' ai souhaité son avis en tant que pharmacien responsable « réglementation» du groupe .Sa réponse n'a fait que conforter l' analyse que j'ai pu faire de la situation : il est nécessaire de prendre en charge la gestion des DMI pour anticiper au mieux les contraintes de demain ; mais il est évident que seul pharmacien de l'établissement j'ai déjà atteint mes limites ; mon temps de présence déborde largement 1 ETP'. - son mail du 15 mars 2012 dans lequel elle évoque son temps de travail qu'elle estime à 45 heures par semaine au regard notamment du problème d'accroissement de l'activité de l'hospitalisation à domicile (HAD) qui devient très chronophage. - son courrier du 2 mai 2012 : 'A maintes reprises depuis l'année 2009 je vous ai fait part de l'importance de ma charge de travail. Auparavant (de 2005 à fin 2008) je bénéficiais de la possibilité de travailler durant 4 jours par semaine ce qui correspondait à environ quarante heures de présence et était convenable au regard de mon contrat de travail (37.5 h hebdomadaires en incluant les 15 jours de RTT « cadre ») Cependant, depuis le transfert de la clinique de [Localité 7] vers [Localité 6] en Mars 2009 (dont l'absorption a abouti à la création d' un service de 38 lits de SSR) ma présence a été quotidienne. Ce transfert vous a permis de faire l'économie d'un poste de pharmacien mi-temps à mes dépens. De plus, la mission transversale dont vous m'avez chargée en tant que chef de projet de l'informatisation du circuit du médicament de ce service a encore accrue ma charge de travail cette année-là et sans contre partie ( ce qui ne fût pas le cas des chefs de projet me succédant). En 2011, l'accroissement de l'activité du bloc et des différents services (270% pour le seul service de I'HAD) et l'informatisation des services de chirurgie, USC et médecine ont encore augmenté mes obligations et par conséquent mon temps de présence. En effet, le temps consacré uniquement à l'analyse pharmaceutique correspond à 2 heures par jour. Lors de mes entretiens d'évaluation annuels, je vous ai interpellée à plusieurs reprises à propos de ma charge de travail. Selon vous, au prétexte que l'établissement est déficitaire je ne peux prétendre ni à une augmentation de mon salaire de base ni au paiement de l'ensemble des heures supplémentaires réalisées ni à l'attribution d'une aide quelconque : pharmacien assistant à mi-temps par exemple. Je tiens à vous faire remarquer que la dernière fois que j'ai eu la prétention de vous demander un entretien à ce sujet vous m' avez chassée de votre bureau, comportement peu conforme aux attentes d'un collaborateur dont les résultats et le travail sont reconnus par vous-même (EAA), et surtout nos tutelles : l'inspection de la pharmacie diligentée par la DRASS et l'ARS lors de la dernière certification (...). A toutes fins utiles je vous rappelle que j'assure la gestion dans notre établissement de 38 lits de SSR ; 28 lits de Médecine; 44 lits de Chirurgie, 4 à 6 lits d'USC ; 6 places aux Urgences et 35 places en HAD. J'assure de plus la totale gestion du bloc et je n'évoque pas les 26 places d'ambulatoire car elles n'impactent que très peu l'activité d'une PUI. Au regard de ces éléments force est de constater que votre attitude n'est pas équitable et sanctionne mon engagement en tant que déléguée syndicale et conseiller prud'homal ; engagements qui vous contraignent à financer des heures de délégations ou de remplacement. Depuis l'année 2009, mes heures supplémentaires m'ont été payées avec parcimonie et désormais je vous demanderai, dans un premier temps, le paiement en totalité des heures supplémentaires effectuées et présentées (Cf. Feuilles de pointage Mars et Avril 2012), l'assurance du paiement de celles à venir indispensables à la bonne prise en charge de mes diverses tâches et responsabilités (15 à 20 par mois en moyenne)'. - son courrier du 18 juin 2012 dans lequel elle rappelait être la seule chef de service à ne pas avoir accès au logiciel CEGI pour pouvoir saisir ses heures supplémentaires sur ordinateur. - une série de mails envoyés, entre le mois d'août 2010 et le mois d'octobre 2011, après 18 heures. - plusieurs attestations : Madame [KM] qui témoigne des heures tardives et du « visage creusé par la fatigue » de Madame [R] ; Monsieur [O] qui évoque avoir vu Madame [R] régulièrement le soir après 19h00 ; Madame [J] qui déclare que la présence tardive de Madame [R] lui rendait service ; Madame [TB] qui indique que ses horaires la faisaient finir à 20h00 et qu'elle voyait souvent Madame [R] ; Monsieur [B] qui précise avoir croisé Madame [R] après 19h00 à de très nombreuses reprises ; Mme [D] qui précise qu'il était de « notoriété publique que Madame [L] épouse [R] travaillait jusqu'à 19h00/20h00 » tous les soirs et Madame [K] qui indique avoir dû appeler Madame [R] régulièrement entre 18h/20h00 et avoir toujours eu une réponse. - des feuilles mensuelles de pointage pour les années 2010, 2011. - un décompte des heures supplémentaires effectuées en 2010 et 2011 (pièce 9) sur la base de 194,85 heures par mois, prenant en compte des heures supplémentaires déjà réglées, et mentionnant la somme due totale de 33.368,66 €. - tableau des heures supplémentaires non payées en 2010 et 2011. Ces éléments sont assurément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Madame [R] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La SAS CLINIQUE DE [5] fait valoir qu'elle fonctionne sur un système déclaratif en ce qui concerne les heures supplémentaires; que Madame [R] s'est toujours vu appliquer ce système et déclarait ses heures auprès de son employeur pour qu'il les règle; qu'elle a présenté des feuilles de pointage à hauteur de 85,25 heures supplémentaires en 2010 et de 38 heures supplémentaires en 2011 ; qu'il apparaît, de la comparaison des feuilles de pointage produites par l'employeur et celles produites par la salariée, que ces dernières ont été complétées par Madame [R], a posteriori, pour les seuls besoins de la cause dans le but de faire grimper, de façon malhonnête, les heures prétendument réalisées, de 37,5 à 50 heures par semaine ; qu'en cours d'exécution du contrat de travail, Madame [R] n'a déclaré que des semaines de 35 heures (37,5 heures ramenées à 35 heures sur 4 semaines par l'octroi de jours de RTT) sauf événements particuliers spécifiquement déclarés ; que sur les feuilles de pointage, Madame [R] ne comptabilise jamais de pause méridienne ; qu'elle calcule les heures supplémentaires par journée travaillée ; que certains mois l'employeur a payé des heures supplémentaires alors que Madame [R] n'avait même pas effectué 151,67 heures de travail mensuel ; que Madame [R] ne tient pas compte des durées de travail figurant sur les fiches de pointage et réclame de manière forfaitaire un horaire mensuel de travail effectif de 194,85 heures, en plus des heures de délégation ; que les tableaux produits (pièces 9 et 65) ont été constitués pour les besoins de la cause par la salariée ; que les mails produits sont ponctuels et ne reflètent pas l'activité de la salariée sur une semaine complète ; que les attestations produites n'informent pas sur l'amplitude journalière de travail de Madame [R], ni sur les raisons de la présence de Madame [R] (heures de travail ou heures de délégation) ; que seules les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur doivent donner lieu à rémunération et aucune des pièces produites n'atteste que les heures ont été commandées par la clinique. La SAS CLINIQUE DE [5] produit : - son courrier du 22 Mai 2012, adressé à Madame [R], qui indique : « Le volume d'activité de l'établissement est stable depuis 2009 ( ... ) Par ailleurs, à la suite de votre courrier, nous avons repris l'historique de vos heures supplémentaires depuis 2008 : ' En 2008, un total de 19 heures supplémentaires effectuées et payées, soit 1,6 heures par mois. ' En 2009, un total de 61 heures supplémentaires effectuées et payées, soit 5 heures par mois. ' En 2010, un total de 156 heures supplémentaires effectuées et payées, dont 100 heures de délégation payées en heures supplémentaires ; le nombre d'heures supplémentaires est donc de 56 sur l'année, soit 4.6 heures par mois. ' En 2011, un total de 183 heures supplémentaires effectuées et payées, dont 156 heures de délégation payées en heures supplémentaires ; le nombre d'heures supplémentaires est donc de 27 sur l'année, soit 2,2 heures par mois . La réalité des heures supplémentaires que vous effectuez ne traduit donc pas la surcharge de travail telle que vous la décrivez dans votre courrier . En revanche, nous vous remercions d'expliquer les raisons de la hausse brutale des heures supplémentaires que vous effectuez depuis janvier 2012, non liées à une modification d'activité dans l'établissement. Les heures de janvier et février 2012 vous ont été payées, celles de mars vous seront payées dans votre prochain bulletin de salaire, et celles d'avril ne nous ont pas été communiquées à ce jour. Sur le 1er trimestre 2012, vous avez effectué 92 heures supplémentaires, dont 44 heures de délégation payées en heures supplémentaires; le nombre d 'heures supplémentaires est donc de 48 en 3 mois, soit 16 Heures par mois . I1 ressort donc que la surcharge de travail récurrente que vous évoquez dans votre courrier et qui nécessiterait selon vous l 'embauche d 'un pharmacien assistant à mi-temps, n 'est pas corroborée par la réalité des heures supplémentaires que vous nous transmettez mensuellement. (. . .) ». - le courrier en réponse du 28 Mai 2012 de Madame [R] :« En effet, depuis fin 2008, du fait de ma présence également le mercredi, je vous ai soumis mensuellement une feuille de pointage avec toutes mes heures de présence ; vous n'avez accepté et payé que certaines heures supplémentaires telles que les heures tardives en raison de certaines réunions (Comedims Covir ou autre) et celles correspondant à un surcroît de travail identifié par vos soins, en particulier les saisies d'inventaire 2 fois par an. (sauf Janvier 2012 non payé malgré tout '). Votre directrice adjointe m'a confirmé oralement cette décision qui fut érigée en règle incontournable, règle dont je suis la seule responsable de service à « bénéficier» les autres responsables étant payées normalement pour les heures effectuées: là encore votre sens de l'équité est bien discutable. J'ai donc cessé de présenter mes feuilles de pointage manuscrites, car lors d 'un entretien vous m'avez reprochée de me comporter telle une ASH (femme de ménage) qui présenterait ses heures. De guerre lasse, me heurtant à des refus successifs, j'ai donc fini par ne présenter que les heures supplémentaires correspondant à VOTRE REGLE (. . .) ». - des feuilles de pointage. *** Il ressort des éléments ainsi produits que, depuis 2008, Madame [R] s'est régulièrement plainte auprès de son employeur de sa charge de travail et des heures supplémentaires qu'elle accomplissait en conséquence et qui n'étaient pas rémunérées. Les explications de Madame [R] dans son courrier du 28 mai 2012 permettent d'établir l'absence de fiabilité des feuilles de pointage renseignées par la salariée, selon les instructions de son employeur, et transmises à ce dernier. Madame [R] réclame des heures supplémentaires , concernant les années 2010 et 2011, sur la base de tableaux (pièce 9) mentionnant un horaire de travail constant de 194,85 heures par mois, complétés par des tableaux (pièces 196) récapitulant les heures supplémentaires par jour. Si la Cour ne peut retenir un quantum d'heures supplémentaires 'uniforme' et qui ne prend en compte aucune pause méridienne ni aucun congés payés - pourtant mentionnés sur les bulletins de salaire-, les éléments produits par ailleurs par la salariée (courriers et attestations), convainquent de la réalisation d'heures supplémentaires, rendues indispensables du fait de sa charge de travail imposée par l'employeur du fait des attributions qu'il lui a conférées. Ainsi, il convient de condamner la SAS CLINIQUE DE [5] à payer à Madame [R] la somme de 12.621,96 € au titre des heures supplémentaires non payées pour les années 2010 et 2011, outre la somme de 1.262,19 € au titre des congés payés afférents. Sur les demandes au titre des repos compensateurs obligatoires Madame [R] fait valoir qu'elle réclame la somme de 10.906,09 € d'indemnité au titre du repos compensateur calculé sur les heures supplémentaires reconnues et payées par l'employeur pour la période de 2009 à 2016. Concernant les repos compensateurs sur les heures supplémentaires contestées par l'employeur (notamment en 2010 et 2011), elle demande la somme de 13.346,54 €. La SAS CLINIQUE DE [5] demande d'écarter ces demandes au motif que le contingent de 130 heures n'a jamais été dépassé pour les années 2010-2011. Pour 2012, une indemnité de 1.184,92 € a été réglée à Madame [R], à ce titre, sur le bulletin de salaire de décembre 2013. A compter de 2013, le contingent a été augmenté à 220 heures par an et aucun repos compensateur n'est dû eu égard au nombre d'heures supplémentaires effectuées par Madame [R]. *** Il ressort des tableaux produits par Madame [R] (pièces 61 et 179) que, concernant les heures supplémentaires payées par la SAS CLINIQUE DE [5], et dont le volume est reconnu, Madame [R] est en droit de réclamer la somme de 10.906,09 €, outre la somme de 1.090,60 € au titre des congés payés afférents, au titre de l'indemnité pour repos compensateur, après déduction des sommes déjà payées à ce titre par l'employeur. Pour la période 2010-2011, l'indemnité due au titre du repos compensateur est de 4.670,12 €, outre 467,01 € au titre des congés payés afférents. * Alors que Madame [R] demande des dommages-intérêts au titre d'une déloyauté de l'employeur et d'un travail dissimulé, ainsi que la fixation du montant de son salaire mensuel moyen à la somme de 4.912,71 €, la cour constate qu'elle ne présente, dans ses écritures, aucun moyen de droit et de fait à l'appui de ces demandes qui seront donc rejetées. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination liée à l'affiliation syndicale et à l'exercice des mandats représentatifs D'une part, il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction alors applicable, le salarié établit des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. D'autre part, selon l'article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap'. Selon l'article L1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. En l'espèce, Madame [R] invoque les faits suivants : - une rétrogradation dans l'organigramme : conformément à la fiche de poste générale de santé (Groupe auquel appartient l'employeur ), le pharmacien gérant est placé dans l'organigramme sous la subordination du directeur d'établissement, ce dernier assurant lui-même les entretiens annuels d'évaluation du pharmacien en qualité de N+ 1. S'il est constant que depuis son embauche en 2005, elle a été correctement positionnée dans l'organigramme, il en est autrement depuis janvier 2008, date d'entrée en fonction de la nouvelle direction puisque, comme en attestent les divers organigrammes versés au débat, elle a été rétrogradée, en étant placée sous la subordination de Madame [N], directrice adjointe, et non plus sous celle du directeur d'établissement. Les entretiens d'évaluations annuels ont pourtant été menés en 2010, 2011 et 2012 par la directrice de l'établissement et elle a ainsi été managée en pratique par un « N+1 », et évaluée par celle qui est devenue son « N+2 ». Par ce procédé, la directrice la rétrogradait mais n'en laissait aucune trace vis-à-vis de sa propre hiérarchie, en restant officiellement la personne hiérarchique du pharmacien gérant. Elle seule a été visée par cette rétrogradation. Il est significatif que cette rétrogradation soit intervenue quelques jours après sa désignation en qualité de déléguée syndicale, à la fin du mois de novembre 2007. Lorsqu'elle a évoqué ce problème, il lui sera répondu « nous en reparlerons après la certification ». - l'exclusion des réunions de comité de direction (CODIR) : le pharmacien gérant est membre du 'CODIR' afin d'être, non seulement informé des stratégies de gestion et de soins, mais aussi de participer à leur élaboration, comme cela est expressément prévu par le Groupe Général de Santé auquel appartient la clinique. A compter de janvier 2008, elle a dû souffrir une mise à l'écart concomitante à sa désignation en qualité de déléguée syndicale alors qu'elle a été un membre très actif du CODIR entre les années 2005 et 2007, avant d'être réintégrée le 14 mars 2013, après plus de 5 ans d'exclusion. Elle conteste l'affirmation de l'employeur selon laquelle sur toute cette période, il n'y avait plus de CODIR, et qui est démenti par le bilan de l'année 2012. - le défaut de formation continue obligatoire pour les pharmaciens en application de la loi du 21 juillet 2009 et le décret du 30 décembre 2011 qui rendent l'employeur débiteur d'une obligation renforcée de formation. Le nombre minime des formations auxquelles elle a pu participer illustre le grave manquement de l'employeur en la matière puisqu'elle n'a bénéficié que de deux formations «métier» en 7 ans de présence. Elle a de nombreuses fois, et vainement, attiré l'attention de sa direction sur cette lacune, notamment lors des réunions de la Délégation Unique du Personnel ou à l'occasion de son entretien d'évaluation du 24 janvier 2012. Les 'mini' formations internes sur les logiciels, évoquées par l'employeur, ne sont pas celles visées par les textes et ne sont pas obligatoires. - une surcharge de travail en raison de la carence fautive de l'employeur, au regard du nombre de patients et de lits (153 à 185) qui devenaient trop importants, de 'l'explosion' des services SSR et HAD, du manque de moyens humains pour y faire face, de la réalisation d'heures supplémentaires engendrées par cette surcharge de travail et ce malgré ses nombreuses alertes, réclamations et alors que la Clinique VIGNOLI, dont Madame [VM]-[V] assure également la direction, a bénéficié de moyens qui lui ont été refusés, dénonçant ainsi une situation assimilable à de la discrimination syndicale. - des mauvais traitements : l'absence de réaction de la direction face à l'attitude agressive à son endroit de Madame [I], responsable du HAD, le 8 février 2013, et face à une attitude agressive de même nature de Madame [N], au mois de juin 2013, alors même qu'elle subissait des pressions de la direction pour enfreindre la législation ou pour qu'elle atteigne son objectif annuel en termes d'achats médicaux, dont le ratio de 10% a été revu à la baisse alors que la moyenne dans le groupe est un ratio de 20% ; une évolution moindre de sa rémunération par rapport à celle des médecins (non versement de la prime de responsabilité, de la prime de certification, l'absence de réévaluation de sa rémunération après 6 ans de collaboration) ; le caractère insidieux du fait d'avoir toujours à vérifier et à demander, pour que le minimum de ses droits soit rempli, les petits faits qui, isolés peuvent faire croire à une erreur, mais qui, mis bout à bout, mettent en lumière la stratégie harcelante de déstabilisation de l'employeur. Elle conteste l'augmentation de 382,50 €, à compter de novembre 2011 et invoquée par l'employeur, et la cour constatera qu'en réalité, la prime de 300 € qui était versée en bas de salaire en net (non soumise aux charges sociales) a été redressée par l'URSSAF, l'entreprise appliquant, à son avantage mais illégalement, un texte de loi et l'indemnité de transport de 300 € nette disparaît de ses bulletins de salaire suivant novembre 2011 au profit d'un complément de salaire de 382,50 € brut. - l'entrave à la liberté syndicale : alors qu'il est constant que si le salarié, détenteur d'un mandat, doit mentionner la nature des activités exercées durant les heures de délégation, il ne doit en aucune manière justifier de cette utilisation, en vertu du principe de présomption de bonne utilisation des dites heures, elle a dû justifier à plusieurs reprises auprès de la direction de l'utilisation faite de ses heures de délégation prises hors du temps de travail. Le caractère insistant de cette demande, ainsi que les sous-entendus qu'elle recèle, caractérisent une atteinte à la liberté syndicale et concourent aux agissements de harcèlement. Au cours d'une réunion du CE qui s'est tenue le 4 mai 2009, elle a été dans la quasi impossibilité de s'exprimer. L'employeur a, par ailleurs refusé d'embaucher un autre pharmacien car il estimait que les heures supplémentaires réalisées étaient la conséquence des heures de délégation utilisées, ce qui caractérise la réalité de la discrimination. La surcharge de travail constitue également une réelle entrave à l'exercice du droit syndical et de ses fonctions électives. - l'altération de son état de santé, ce qui a donné lieu à des arrêts de travail pour 'burn out'. Madame [R] produit les pièces suivantes : - la fiche de poste du pharmacien qui indique un positionnement hiérarchique du N+1 : directeur d'établissement. - des organigrammes de 2005 et 2006 la plaçant sous la directrice d'établissement et l'organigramme de janvier 2008 la plaçant sous la directrice adjointe (Madame [N]), elle-même placée sous la hiérarchie de la directrice, Madame [VM]. - des entretiens annuels d'évaluation dirigés par Madame [VM]. - l'organigramme de l'hôpital privé [8] de mars 2013 qui indique que le pharmacien est sous la responsabilité directe du directeur d'établissement. - sa désignation du 21 novembre 2007 en qualité de déléguée syndicale CFDT. - des comptes rendus des réunions du 'CODIR' avant 2008 dans lesquels le nom de Madame [R] apparaît. - un courrier de la SAS CLINIQUE DE [5] du 14 mars 2013 adressé à Madame [R] dans lequel il est annoncé : 'comme je vous l'ai indiqué lors de notre entretien, j'ai pris la décision de vous intégrer au CODIR de l'établissement (...)' et la réponse de Madame [R] du 24 juin 2013 : 'je ne demande pas à être intégrée au CODIR mais à y être réintégrée'. - le 'programme et le bilan de l'année 2012" faisant mention du CODIR. - un courrier du 23 février 2012 qu'elle a adressé à l'inspecteur du travail dans lequel elle explique n'avoir assisté qu'à une seule formation, fin 2006, en sept ans de présence, des lettres adressées à l'employeur pour solliciter des formations professionnelles afin de 'répondre au DPC' (les 10 janvier 2012, 26 janvier 2012, 15 novembre 2012), les procès-verbaux des réunions de la DUP qui évoquent la nécessité de la formation du personnel de la clinique et notamment le fait que certaines catégories de personnel, dont les pharmaciens, n'y ont pas accès, l'attestation de Madame [FM] qui indique que Madame [R] 'a dû intervenir plusieurs fois de manière insistante en réunion pour obtenir des formations obligatoires pour les préparateurs et elle-même'. - son mail du 1er avril 2009 dans lequel elle évoque sa charge de travail et les heures supplémentaires effectuées, son mail du 3 novembre 2010 dans lequel elle indique la nécessité de recruter un préparateur à mi-temps et motive sa demande, son mail du 22 novembre 2011 évoquant 'la charge de travail croissant' et ses inquiétudes à cet égard, ses mails des 8 décembre 2010 et 17 octobre 2011 portant sur la même problématique, sa lettre du 23 février 2012 faisant état de sa 'charge de travail qui ne cesse d'augmenter', le courrier d'alerte du syndicat CFDT du 29 juin 2012, le rapport 2011 de l'expert comptable qui fait état de la forte progression du chiffre d'affaires en 2010 (+13%) tirée à la fois par la MCO (+14%), le SSR (+20%) et I'HAD (+12%) , un graphique ratio/achats médicaux/ CA soins en juin 2012, un compte rendu de la réunion de la DUP (date non mentionnée) qui précise 'Madame [F], médecin du travail prend la parole et précise que dans l'établissement le CHSCT est actif (...) Le personnel qu'elle reçoit exprime leurs souffrances psychologiques et physiques dû à la surcharge de travail et au manque de valorisation de la part de la Direction'. - une déclaration d'événement indésirable survenu le 8 février 2013 dans laquelle Madame [R] décrit une attitude agressive et menaçante de Madame [I], responsable du service HAD, l'attestation de Madame [Z] qui indique qu'au cours d'une réunion, la directrice de l'établissement a dit 'dire bonjour ou au revoir n'est pas une obligation, ce n'est pas dans le règlement de l'établissement et elle a ajouté à Madame [R] qu'elle avait un ton monocorde et qu'elle comprenait que ça pouvait énerver Madame [I]'. - son mail du 3 juin 2013 qui indique : 'Il est bien regrettable que vous mettiez ma parole en doute, d'autant que le respect de la bonne utilisation des dotations participe aux critères obligatoires du CBU. Je considère aujourd'hui qu'il est de plus en plus difficile d'exercer mon métier de pharmacien sans être remise en cause sur les exigences de la réglementation qui m'est d'ailleurs imposée de la même façon qu'aux autres professionnels de santé. Je subis quotidiennement ainsi que mon personnel des pressions de la part du service HAD et de vous-même pour renoncer à l'application des bonnes pratiques. Cette situation n'est pas acceptable plus longtemps et je solliciterai la présence de Mr [P] inspecteur du travail lors de la réunion prochaine du CHSCT concernant les préparateurs de la PUI et le Dr [S]. Par ailleurs j'aviserai Mme [A] inspecteur pharmacien de la DRASS des difficultés que je rencontre régulièrement afin qu' elle puisse les prendre en compte'. - son courrier du 24 juin 2013 qui indique : 'J'estime que l'effort que vous me demandez en terme de maîtrise de dépenses de santé est ambitieux (ratio de 10%) malgré vos dénégations (car tous les ratios sont calculés de façon identique pour tous les pharmaciens du groupe) et cela dans la mesure ou le ratio moyen des établissements du groupe est proche de 20%. La réussite de cet enjeu détermine notre prime d'objectif annuelle au mieux 10% de notre salaire annuel brut. Je l'ai atteinte à hauteur de 9.5% cette année et vous remercie de l'avoir arrondie à 10%'. - les bulletins de salaire de deux médecins (de septembre 2014 et mars 2015) mentionnant le paiement d'une prime de responsabilité, son mail du 5 novembre 2013 dans lequel elle demande des explications pour n'avoir pas perçu la prime de certification de 250 € brut versée aux responsables soignants et non soignants, son mail du 1er avril 2009 demandant des explications sur le règlement de sa prime d'objectifs, son mail du 22 octobre 2016 contestant le montant du complément de salaire, son mail du 9 mai 2011 : 'Mme [VM], une évolution de carrière au sein de l'établissement en terme de promotion n'est pas de mise mais une amélioration de ma rémunération après 6.5 années d'implication est légitimement envisageable. Ce qui était en vigueur au moment ou nous avons évoqué ces points (lors de mon entretien d'évaluation de mars dernier) c'était votre réflexion cette année quant à la réévaluation de la rémunération des cadres administratifs, d'autant que les cadres soignants ont déjà fait l'objet de cette démarche .... Je vous réitère donc ma demande de rendez-vous'. - son courrier du 31 juillet 2011 ayant pour objet : 'Réponse à votre demande de justification des heures de délégation' dans lequel elle indique : 'je considère que votre demande de justification de ces heures de délégation est faite en représailles à l'intervention écrite de Mr [P]; Inspecteur du travail en date du 23/06/2011 vous demandant d'appliquer la loi TEPA à ces heures de délégation. Je vous rappelle que les cotisations sociales appliquées à ces heures : 89.5 h en 2010 et 51 h en 2011 (jusqu'au 31 mai inclus), et correspondant respectivement à 630 euros et 359 euros ne me sont toujours pas versées à ce jour ; je vous demande donc de procéder à cette régularisation. Je considère également que votre demande concernant une justification des heures de délégation est une atteinte à ma liberté syndicale et une forme de harcèlement en raison du caractère insistant de cette demande, et à laquelle j'ai déjà répondu publiquement malgré son caractère vexatoire. '. - son mail du 15 mai 2009, adressé à Madame [VM], qui indique : 'Suite à la dernière réunion de CE du 4/05/2009 et à vos remarques concernant ma liberté d'expression écrite d'une part : interdiction de votre part d'émettre des informations destinées au personnel, et orales:interdiction d'intervenir lors des débats du CE (y compris sur des questions à l'ordre du jour),et censure de mes éventuels propos dans les PV de CE. Je me vois dans l'obligation d'en référer au juriste de mon syndicat et à l'inspecteur du travail, je vous rappelle que le rôle du délégué syndical (même non élu) que je suis, consiste à représenter son syndicat: la CFDT en l'occurrence (je suis également représentant syndical) lors de débats concernant le personnel'. - l'attestation de Madame [LU] qui atteste 'j'ai pu constater lors de la réunion du CHSCT que Madame [R] a été dans la quasi impossibilité de s'exprimer alors qu'elle tentait de se justifier au sujet du dysfonctionnement des bonnes pratiques de la réglementation de la pharmacie' et l'attestation de Madame [H] qui fait état de l'attitude agressive de la direction à l'égard de Madame [R] et de sa volonté de 'l'empêcher de pouvoir s'exprimer'. - son mail du 18 mai 2012 adressé à Madame [VM] : 'vous faisant parvenir un courrier en recommandé suffisamment explicite, j' avais cru pouvoir vous sensibiliser à mes difficultés à faire face à une charge de travail toujours plus importante, et avais eu la naïveté d'espérer une amélioration de mes conditions de travail. Quelle ne fut pas ma surprise en lisant votre mail de constater votre volonté de me charger d'une nouvelle mission qui pourrait tout à fait être confiée à une autre personne, je pense éventuellement à l'un de nos médecins salariés ou à notre responsable qualité. Il est évident qu'en tant que pharmacien j'interviendrai dans le groupe de travail chargé de la gestion des risques médicamenteux (dans mon domaine de compétences: l'analyse pharmaceutique, la dispensation et le respect des bonnes pratiques). Je suis au regret de décliner votre offre, qui consiste à prendre en charge l'entière organisation du management de la qualité, son évaluation, ses améliorations et cela en raison du fait que je suis seul pharmacien pour effectuer les nombreuses missions obligatoires inhérentes à mes fonctions ; en effet j'y consacre déjà en plus de mon plein-temps contractuel de nombreuses heures supplémentaires (Lesquelles ne me sont pas payées)' et son mail adressé à l'inspecteur du travail le 18 mai 2012 : 'Pour toute réponse à la lettre envoyée en recommandé que je vous avais transmise, j'ai reçu le mail ci-dessous me confiant une nouvelle mission me demandant une forte implication et dépassant mes compétences habituelles. Comme vous le lirez: j'ai refusé mais je ne pas encore la suite ..... Devant tant de cynisme j' ai fait appel au médecin du travail afin de lui confier mon découragement; mon épuisement et la crainte de ne plus pouvoir faire face. Elle me demande de vous transmettre ses coordonnées afin de vous informer et d'évoquer avec vous la situation'. - un mail du 13 août 2012 dans lequel elle évoque un 'malaise et un mal-être', un courrier du 6 novembre 2012 adressé au CHSCT dans lequel elle fait état de 'maltraitance' de 'façon insidieuse par ma direction en la personne de Madame [V]', du fait qu'elle 'perdait pied' ce qui l'a 'résolue à rencontrer un psychiatre car je ne me sentais plus capable de faire face plus longtemps à une situation qui depuis 4 ans me vampirisait, sans aucun espoir de reconnaissance ni de progression, situation interférant aussi avec ma vie personnelle impliquant un repli social certain et une profonde tristesse. Il m' a prescrit un arrêt de travail de 3 semaines et a diagnostiqué un état dépressif réactionnel, je dois le revoir régulièrement', une attestation d'accompagnement psychologique (du 25 novembre 2013), une attestation du docteur [M] du 18 juillet 2013 qui indique : 'atteste avoir suivi Madame [R] née le 25/9/53 d' octobre 2012 à juillet 2013", son dossier médical de la médecine du travail, des arrêts de travail et le certificat médical du docteur [X], psychiatre, du 27 juillet 2016. Madame [R] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. La SAS CLINIQUE DE [5] réplique : - concernant la surcharge de travail en raison de la carence fautive de l'employeur : que si le nombre de lits et places a crû (ouvertures autorisées), ce qui est confirmé par les contrats de gérance du 24 janvier 2005 et l'avenant du 22 avril 2011, le niveau d'activité global (occupation réelle) a été stable depuis 2009 car l'activité MCO (Médecine - Chirurgie - Obstétrique) a fortement décrû et a été compensée par les services SSR et HAD. Le critère du nombre de lits n'est pas pertinent et la charge d'activité d'un pharmacien ne peut être déterminée indépendamment de son équipe (la charge d'activité du service pharmacie constitué par le pharmacien et les préparateurs) et sans prise en considération des activités exercées par l'établissement qui, en l'espèce n'offre pas d'activité de chimiothérapie, de dialyse ou de service de stérilisation (qui est externalisé). Madame [R] est dans la norme présentée par Monsieur [G], directeur pharmacie, ce qui ressort également d'une étude comparative menée par la direction du groupe en 2013, qui atteste que Madame [R] n'avait aucune surcharge de travail comparativement à ses collègues situés dans une situation identique. Afin de faire face aux évolutions de la structure, elle s'est efforcée de répondre aux mieux aux doléances de Madame [R]. Par courrier du 19 Juillet 2012, elle a répondu au syndicat et a écrit au médecin du travail, le 26 Juillet 2012, pour lui proposer notamment une évaluation de la charge de travail par Madame [R] afin de pouvoir discuter ensuite, sur des bases objectives, ce que le médecin a validé. Cette auto-évaluation ne sera jamais présentée par Madame [R], ce qui démontre sa mauvaise foi. Le service de Madame [R] a été allégé par des transferts de validation, en octobre 2012 et mars 2013, par allocation d'un préparateur à hauteur de 0,5 ETP en mars 2013 et par l'augmentation du temps de travail de Madame [Z], notamment. Elle conteste les documents et tableaux présentés par Madame [R]. - concernant les mauvais traitements : dans le domaine de l'hospitalisation à domicile (HAD), le pharmacien gérant et le médecin coordonnateur de l'HAD, sont soumis à des obligations lourdes et parfois difficilement conciliables, ce qui exige bonne foi et bonne volonté de part et d'autre. Manifestement, Madame [R] a toujours été très frileuse et intransigeante quant à la délivrance des médicaments face à des médecins ou IDE de ville (à la différence de son attitude en interne), ce qui a pu engendrer certaines frictions avec le service HAD (incident du 8 février 2013). Madame [R] n'envisageait pas que I'HAD puisse être en difficulté involontairement et s'arc-boutait sur des règles très strictes voire de vrais blocages. Face à ces crispations, une réunion a été organisée au cours de laquelle Madame [VM] [V] a tenté de ramener chaque protagoniste à la raison dans l'intérêt du bon fonctionnement de la clinique, étant précisé que la directrice n'a jamais donné un quelconque blanc seing aux dérives comportementales du type invectives. Lors de la réunion du 6 juin 2013, le CHSCT a annoncé qu'une enquête allait être diligentée dont le compte rendu a été présenté lors de la réunion du 6 Septembre 2013. La Direction a proposé l'idée d'un coaching des deux équipes, idée qui a été favorablement accueillie. La mission de coaching n'a finalement pas été menée à son terme, le médecin coordonnateur de l'HAD ayant quitté son poste par démission et le relationnel semblait plus aisé entre Madame [R] et le nouveau médecin coordonnateur. Lorsque Madame [R] s'est plainte d'un prétendu harcèlement moral de Madame [VM] [V], le CHSCT a été saisi afin qu'une enquête interne soit mise en place et celui-ci a refusé de faire cette enquête. Dans ce contexte, l'enquête a été conduite par la direction et le rapport, concluant à l'absence de harcèlement moral, a été présenté au CHSCT qui n'a émis aucune observation. En amont, et dès le mois d'août 2013, la direction a tenté de mettre en place un cadre organisationnel en collaboration avec Madame [R] (PUI) et Madame [S] (HAD) afin de normaliser le fonctionnement. Il apparaît que le médecin de l'HAD n'a jamais perpétré d'actes répréhensibles vis-à-vis de Madame [R] ou de ses équipes mais qu'il existait une mésentente entre les deux services induite par la rigidité de leurs responsables respectifs. Les échanges de mails cités par Madame [R], en ce qui concerne Madame [C] et Madame [N], ne démontrent pas davantage un acharnement à son encontre (acharnement pour l'écarter des règles de bonne dispensation des médicaments, Madame [R] instrumentalisant les pièces du dossier). Madame [R] a toujours accepté les objectifs qui lui ont été assignés dans ses entretiens annuels d'appréciation et les a toujours atteints, sauf en 2009, ce qui confirme leur faisabilité, contrairement à ce que prétendent Mesdames [Y] et [T]. Le nouveau régime défavorable allégué n'est pas établi. Les mails de Madame [R] attestent également qu'elle n'est pas parfaite dans l'exercice de sa mission et qu'elle est extrêmement agressive, vindicative, polémique avec ses collègues. - concernant le défaut de formations obligatoires : entre 2006 et 2011, Madame [R] a réalisé différentes formations ; en 2013, toutes les formations sollicitées par Madame [R] ont été acceptées et elle a bénéficié d'un abonnement à la revue spécialisée 'Prescrire'. - concernant la rétrogradation dans l'organigramme : Monsieur [AE] puis Madame [VM] ont précisé à l'ensemble des responsables qu'ils avaient été placés sous l'animation de la directrice adjointe afin de favoriser les échanges professionnels, le pôle de la clinique d'[Localité 6] étant davantage confié à Madame [N], la directrice prenant en charge la direction du pôle de l'Etang de Berre. Ce système a également été mis en place au sein de l'hôpital privé [Localité 4]. - concernant l'exclusion des réunions du CODIR : Madame [R] n'a pas participé au CODIR entre 2008 et 2013 car aucune réunion n'a été organisée durant ces années sur la clinique de l'[5] et Madame [R] n'a pas pour autant été exclue de la gestion de l'établissement en étant informée des projets de l'établissement et en étant convoquée à toutes les instances relevant de son ressort. Le 14 Mars 2013, Madame [VM] [V] a informé Madame [R] du redémarrage des réunions de CODIR, en 2013, et de son intégration à celles-ci. Deux réunions ont été organisées sur 2013 auxquelles Madame [R] a fait le choix de ne pas participer. - concernant l'entrave à la liberté syndicale : Madame [R] interprète les faits et la demande d'information n'a rien d'illégitime, la clinique aurait pu aller jusqu'à saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir ces informations. - sur la santé de Madame [R] : Madame [R] ne peut établir une corrélation entre son état de santé et ses conditions de travail en invoquant les courriers qu'elle a elle-même rédigés et qui sont des preuves qu'elle a elle-même constituées. Les médecins qui attestent ne disent rien sur un contexte de harcèlement et le médecin du travail n'a préconisé aucune mesure particulière, a déclaré Madame [R] apte à son poste alors même que Madame [R] lui a fait part d'un 'burn out' qu'elle subirait, au cours de la visite du 21 janvier 2013. A partir de 2010, la clinique s'est engagée, avec le CHSCT, dans une démarche d'évaluation et de correction des risques psychosociaux, aucune des études menées n'a permis de mettre en exergue une situation humaine difficile au niveau de la pharmacie et encore moins une situation relevant des risques psychosociaux et il appert que, si Madame [R] était en situation de malaise psychologique, cela n'avait aucun lien avec son environnement de travail. La SAS CLINIQUE DE [5] produit : - un mémento établi par la direction de la pharmacie du groupe portant une analyse comparative de la charge de travail de pharmacien qui indique : « La charge de travail des pharmaciens dépend non seulement du travail qu'ils portent directement mais également des ressources de leur équipe, spécifiquement dédiée à la pharmacie : si la dotation en préparateur est faible, le pharmacien peut en effet être amené à réaliser des actes qu'il pourrait déléguer à un préparateur. L'indicateur quantitatif de l'activité est exprimé différemment suivant le type d'activités réalisées par l 'établissement : ' L 'activité Meo (médecine, chirurgie, obstétrique) est mesurée en nombre de séjour hospitalier ' L'activité SSR (soins de suite et de rééducation) et l 'activité HAD (hospitalisation à domicile): les ratios sont mesurés en nombre de jours d'hospitalisation Par ailleurs, quelques activités pharmaceutiques ne sont réalisées que dans certains établissements spécialisés : c'est le cas de : - La reconstitution des anticancéreux que l 'on ne retrouve que dans les établissements réalisant des chimiothérapies - De la dispensation pour la dialyse (uniquement dans les établissements possédant un centre de dialyse interne). - Enfin, certaines activités pharmaceutiques peuvent être externalisées et sous-traitées : c 'est le cas de la stérilisation du matériel de chirurgie'. - le courrier de Monsieur [AE] du 19 juillet 2012, adressé au syndicat CFDT, qui indique un ratio moyen d'un ETP pharmacien pour 150 lits dans le sud, les échanges de mails avec Madame [R] du 8 décembre 2010 relativement au recrutement d'un CDD, le mail de Madame [R] du 24 juin 2011 relativement au contrat de travail à durée déterminée de Madame [LU], un récapitulatif des effectifs équivalent temps plein de la pharmacie depuis janvier 2005 et les contrats de travail à durée indéterminée de Madame [LU] et de Madame [Z], son courrier du 26 juillet 2012 au médecin du travail proposant une méthode d'évaluation de la charge de travail de Madame [R]. - le courrier de Monsieur [AE] du 19 juillet 2012 qui indique : « En terme d'organisation, contrairement à ce qui est avancé, l 'objectif de ratio d'achats médicaux sur chiffre d'affaires de notre Clinique est resté stable à 10,5 % en 2012. Par ailleurs, la comparaison de ratio de 10 à 20 % est contestable dans la mesure où l 'activité de chaque établissement est différente. Pour être comparé, il convient donc de définir préalablement les activités et le type d 'achats médicaux pris en compte (prothèse, sang, etc). A données comparables (ratio d'achats médicaux hors prothèse et sang sur chiffre d 'affaires) la Clinique de l 'Etang de l 'Olivier se situe à 10,5 % contre une moyenne de 13,5% pour les établissements de la zone Sud Est. Le ratio de 10,5 %sur la Clinique de l'[5] s'explique par deux facteurs : ' Des activités « hospitalisation à domicile » (HAD) et « Soins de Suite et Rééducation» (SSR) traditionnellement moins consommatrices d'achats médicaux (4,5 % de taux moyen). ' Aucune activité de réanimation sur notre clinique alors que ce segment est très consommateur d'achats médicaux ». - les mails de Madame [R] des 12 et 28 février 2013, 25 avril 2013, 17 mai 2013, 6 juin 2013, 1er juillet 2013, 12 juillet 2013, 17 septembre 2013, le compte rendu de la mission du CHSCT Pharmacie/HAD du 6 septembre 2013 relatif aux difficultés organisationnelles avec le service d'HAD, qui liste les difficultés relationnelles entre les deux services et alerte la Direction, 'face à cette mésentente, de l'état d'urgence de retrouver une ambiance sereine parmi ces deux équipes. La direction propose un coach qui accompagnerait les managers et les équipes (...) Le CHSCT trouve l'idée bonne (...)', le compte rendu de la réunion du CHSCT du 13 septembre 2013, le compte rendu de la réunion du CHSCT du 26 février 2014 dans lequel, suite à 'une plainte individuelle pour harcèlement moral , Mr [GD] demande aux membres du CHSCT de faire une enquête interne. Le CHSCT refuse'. Les mails de Madame [R] des 9 juillet 2013, 9 août 2013, 4 juin 2013 (dans lequel Madame [R] 'recommande' à Madame [C] de 'rester dans ton rôle de DAF'). - une attestation de présence de Madame [R] à un stage (le 28 février 2006 : Bonnes pratiques de stérilisation hospitalière), un certificat de qualification de Madame [R] suite au suivi d'une formation les 21, 22 mars et 9 et 10 mai 2006 relatif à l'audit qualité ; un certificat de stage du 30 octobre 2006 relatif au suivi par Madame [R] du stage 'le pharmacien face au gaz à usage médical', une attestation de formation de 16 heures suivie par Madame [R] les 5 et 6 février 2008 relative au manager de proximité ; une attestation de présence de Madame [R] à la formation relative à 'l'OPERA V108-10" et du 21 juillet 2011 relative à la version 1.5.1, l'attestation de présence à la formation 'excel initiation' des 6 et 7 décembre 2012, l'attestation de présence à la formation du 24 mai 2013 'la sécurité du médicament', l'attestation de présence à la formation des 27 et 28 mai 2013 'prévention des erreurs médicamenteuses évitables', le mail du 6 novembre 2013 qui confirme l'inscription de Madame [R] à la formation des 12 et 13 mai 2014 'actualité thérapeutiques' et la facture d'un abonnement 2014/2015 à la revue 'Prescrire'. - le courrier de Madame [VM] du 14 mars 2013 : « L'organigramme de l 'établissement en place depuis 2008 vous positionne sous la responsabilité hiérarchique de Madame [N], directrice adjointe, et non directement sous ma responsabilité. Or vous souhaitez m 'être rattachée directement. A la lecture de cet organigramme, vous pouvez constater que l'ensemble de l'équipe d'encadrement est placé depuis 2008 sous la responsabilité directe de Madame [N], y compris les médecins. Par ailleurs, le groupe s 'est réorganisé depuis fin 2011 en pôles, et j 'assume depuis cette date la direction du pôle Etang de Berre. La gestion courante des établissements du pôle, et en particulier la clinique d'[Localité 6], est de fait davantage confiée à mon adjointe Madame [N]. Pour ces deux raisons, il ne m 'est pas possible de répondre favorablement à votre demande de modification de l'organigramme ». - l'organigramme de la clinique privée [Localité 4]. *** Concernant la modification de la position de Madame [R] dans l'organigramme de la SAS CLINIQUE DE [5] à compter de 2008, il ressort de l'organigramme du mois de novembre 2006 que Madame [R] était positionnée juste en dessous du directeur de l'établissement, les autres salariés, y compris les responsables de service, étant positionnés en dessous du directeur adjoint. A compter de janvier 2008, Madame [R] a été positionnée en dessous du directeur adjoint, ce qui constitue bien une rétrogradation de sa position. La SAS CLINIQUE DE [5] procède par affirmation pour tenter de justifier cette rétrogradation par des nécessités organisationnelles, non effectivement démontrées, alors même que la rétrogradation de Madame [R] intervient dans l'organigramme éditée en janvier 2008, immédiatement après sa désignation du 21 novembre 2007, en qualité de déléguée syndicale CFDT. Les pièces produites démontrent que Madame [R] a été membre du 'CODIR' jusqu'au mois de janvier 2008, période qui correspond également à sa désignation en qualité de déléguée syndicale CFDT. Contrairement aux énonciations de la SAS CLINIQUE DE [5], le mail de Madame [VM] n'indique pas un 'redémarrage' du 'CODIR' mais l'accord de cette dernière pour intégrer Madame [R] dans ce comité, décision qui doit s'analyser en une réintégration de Madame [R], suite à ses demandes réitérées. La SAS CLINIQUE DE [5] ne produit pas d'élément attestant que ce comité n'aurait plus siégé entre 2008 et 2013 ni que Madame [R] a été effectivement conviée aux instances relevant de son ressort. Par ailleurs, il convient de noter qu'entre 2008 et 2013, Madame [R] n'a pas bénéficié de formations conformes aux dispositions de l'article L.4236-1 du code de la santé publique, les formations visées étant des formations informatiques internes réduites. Entre 2008 et 2013, Madame [R] a réclamé, de façon insistante, l'organisation de formations pour elle-même et le personnel de son équipe, notamment lors des réunions de la DUP et de son entretien annuel d'évaluation. Concernant la charge de travail, il est établi que Madame [R] s'est plainte de façon réitérée de sa charge de travail. Même si, de façon générale et théorique, la charge de travail dépend du niveau global d'activité de la clinique et de l'équipe entourant le responsable de service, il a été établi que Madame [R] a effectivement réalisé des heures supplémentaires, dont certaines, concernant la période 2009, ont été réglées par l'employeur en 2012, suite à l'intervention de l'inspecteur du travail. Les éléments du dossier démontrent également les nombreuses réclamations de Madame [R] afin d'obtenir le paiement des heures supplémentaires effectuées en 2012 et la nécessité pour elle d'agir en justice pour obtenir le paiement des heures supplémentaires de 2010 et 2011. Il convient également de relever que la SAS CLINIQUE DE [5] n'a pas permis à Madame [R] de disposer du repos compensateur obligatoire auquel elle pouvait prétendre. Les mails produits attestent du professionnalisme de Madame [R], la conduisant à une application stricte des règles et pratiques en vigueur. Aucun d'entre eux ne démontrent une attitude 'extrêmement agressive, vindicative, polémique', de sa part, avec ses collègues et alors même que Madame [VM] s'est permise d'énoncer publiquement des remarques déplacées sur le 'ton monocorde' de Madame [R]. La SAS CLINIQUE DE [5] ne produit aucun élément pour justifier le non-versement à Madame [R] de la prime de responsabilité et de la prime de certification, entre 2013 et 2015, ni ne conteste avoir demandé à Madame [R] de justifier des heures de délégation prises en dehors du temps de travail. Les éléments versés aux débats attestent également d'une volonté de la direction d'entraver l'expression de Madame [R] lors de réunions du CHSCT, notamment. Enfin, les courriels de Madame [R], dans lesquels elle exprime sa souffrance au travail, et les certificats médicaux attestent que les agissements répétés de l'employeur ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de la salariée, ont porté atteinte à ses droits et à sa dignité et ont altéré sa santé physique et mentale. Ainsi, la SAS CLINIQUE DE [5] échoue à démontrer que les faits matériellement établis par Madame [R] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et à toute discrimination syndicale. Le harcèlement moral et la discrimination syndicale sont donc établis. Compte tenu des circonstances du harcèlement et de la discrimination subis, de leur durée, et des conséquences dommageables qu'ils ont eues pour Madame [R], telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies, ci-dessus listées, il convient d'allouer à Madame [R] la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation, soit à compter du 3 janvier 2014, pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus. Les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens La disposition du jugement relative aux frais irrépétibles sera infirmée et il est équitable de condamner la SAS CLINIQUE DE [5] à payer à Madame [R] la somme de 2.000 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en première instance et en cause d'appel. La disposition du jugement relative aux dépens sera confirmée et les dépens d'appel seront à la charge de la SAS CLINIQUE DE [5], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté la demande de dommages-intérêts pour déloyauté, la demande d'indemnité pour travail dissimulé, la demande de fixation du salaire et en sa disposition relative aux dépens, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que Madame [U] [L] épouse [R] a fait l'objet d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale, Condamne la SAS CLINIQUE DE [5] à payer à Madame [U] [L] épouse [R] les sommes de : - 12.621,96 € au titre des heures supplémentaires (2010-2011), - 1.262,19 € au titre des congés payés afférents, - 10.906,09 € au titre de l'indemnité pour repos compensateur, - 1.090,60 € au titre des congés payés afférents, - 4.670,12 € au titre de l'indemnité pour repos compensateur, - 467,01 € au titre des congés payés afférents, - 15.000 € au titre des dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2014, pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus, Dit que les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la SAS CLINIQUE DE [5] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction